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外资并购国内企业的若干法律问题初探/殷建刚

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 00:33:03  浏览:9070   来源:法律资料网
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外资并购国内企业的若干法律问题初探

殷建刚

内容提要:

随着世界经济全球化进程的加速发展,使得世界各国在经济上日益联系成为一个相互依赖、相互促进的有机整体。我国经济亦在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中,加入WTO后,对外贸易之门大开,企业如想在全球化的浪潮中不被吞噬,其中通过并购方式实现企业资源整合是提升企业竞争力的重要方式之一。目前,外资以并购的方式进入中国已成为外商直接投资的一个重要趋势,作为直接利用外资的一种方式,外资并购可为中国企业解决很多如资金、技术和管理等问题,对资源高效配置及生产效率的提升有重要作用。

外资并购,作为外国投资者惯用的经营策略与投资手段,它是一项复杂的法律工程。企业在并购案的策划、实施中所涉及的法律问题十分广泛,亦会面临一系列的法律风险。本文介绍了外资并购的概念、类型、动因、沿革,并分析了外资并购国内企业中的几个法律问题,尤其是并购行为中的尽职调查问题进行了探讨,以期增加本篇论文的实用性,并藉由外资并购的尽职调查,阐述了外资并购中涉及的其它相关法律问题。

关键词:
外资并购 并购法规 法律风险 尽职调查

目录
前言
一、外资并购制度概述
(一) 外资并购的概念
(二) 外资并购的类型
(三) 外资并购的动因
二、企业并购的沿革
三、外资并购中的尽职调查探讨
(一) 外资并购的流程
(二) 并购中尽职调查的主要内容
四、外资并购中其它相关法律问题探讨
五、结束语

前言

  随着WTO给国内企业带来的压力日趋紧迫,加快产业重组,提升企业竞争能力已成为各行业大势所趋。我国陆续颁布或修订了《外商收购国有企业的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《上市公司收购管理办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外商投资产业指导目录》等一系列适应和引导外资并购实践发展需要的立法,以补充法律规范之不足,并继而于2003 年3 月颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》,逐步建立起企业并购的法律框架。 并购制度的完善,是我国持续引进外资、深化改革的重要战略,外资并购正日益成为外商直接投资的重要方式,外资并购中的法律问题的探讨应具实务上的价值,其中尤以评估法律风险重要方式的尽职调查为并购中需考量的重要法律问题,并进而探讨外资并购中其它相关法律问题。

一、外资并购制度概述
(一) 外资并购的概念
并购一词近年来出现于各类媒体,越来越为我们所熟悉,但现行立法中对并购基本含义的规定比较混乱,无明确统一的界定,有用词上的多样性,也有具体内容含义上的多样性。 作为外资并购基本规范的《外国投资者并购境内企业暂行规定》亦没有界定并购的全部内涵与外延,规定只介绍股权并购与资产并购两种形式,而没有包括以合并及换股等方式进行并购的情况。

本文所使用的并购亦为一般意义而非严格法律意义上的概念,外资并购是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企业或个人,按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。
结合并购的概念组成和我国的行政实践来看,并购至少应当包括兼并和收购两部分: 兼并与收购有广义与狭义之分。
兼并 一般指两家或两家以上公司的合并,组成一个新的企业。针对不同类型的企业,兼并可以通过多种方式进行,但涉及到企业主体地位的变更,原来公司的权利与义务由新的公司承担。按照新公司是否新设,兼并通常有两种形式:吸收合并和新设合并。
收购 通常包括收购方通过购买一个目标企业的资产并进行经营,或者购买目标企业的股权从而接管目标企业或控制目标企业。从收购的标的来看,可以进一步分为资产收购和股份收购。
(1)资产收购:是指收购目标企业资产,目标企业的法律人格仍然保留,只不过目标企业通过资产出售而使资产由实物形态转化为货币形态,实践中主要包括全部资产收购和部分资产收购两类。资产收购从性质上应属于贸易行为,与购买股份的投资行为性质不同。

(2)股权收购:这包括对有限责任公司股份的收购,对非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票进行的收购。当收购是针对公司时,其中又有控股式及参股式并购之分。从目前的几个外资并购规定中对这种收购似乎没有区分控制权问题,对控制式和参股式收购一样对待的。

兼并和收购之间的主要区别在于,兼并是企业之间合为一体,而收购仅仅取得对方控制权或参股。由于在实践中,兼并和收购往往很难严格区分开,所以习惯上都将二者合在一起使用,简称并购。

(二) 外资并购的类型

就并购之分类而言, 常会因为分类之标准不同, 而有不同之说法, 以下仅就较常见之分类方式叙述如下:

1、按并购企业之间的行业关系划分
横向并购 相同行业的两个公司之间进行的并购,实质上也是竞争对手之间的合并。由于企业生产同类产品,或生产工艺相近,故可以迅速扩大生产规模,节约费用,提高通用设备使用效率,还可以通过共用采购、销售等渠道形成产销的规模经济。由于这种并购减少了竞争对手,容易破坏竞争,形成垄断的局面,因此横向并购常常被严格限制和监控。
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中国工商银行关于印发《中国工商银行技术改造贷款项目评估办法》的通知

中国工商银行


中国工商银行关于印发《中国工商银行技术改造贷款项目评估办法》的通知
1994年5月11日,中国工商银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
为适应国家财税制度和企业财务会计制度改革变化情况,加强项目管理、防范贷款风险、提高贷款质量,总行对现行贷款项目评估办法进行了修改,制定了新的《中国工商银行技术改造贷款项目评估办法》,现印发给你们,请遵照执行。(86)工银技字第3号及(89)工银技字第29号文与本办法有抵触的地方,请按本办法的规定执行。本办法在执行过程中,如有问题,请及时向总行反映,以便进一步修改完善。

附:中国工商银行技术改造贷款项目评估办法

第一章 总 则
第一条 为加强技术改造贷款项目管理,防范贷款风险,保证评估质量,特制订本办法。
第二条 贷款项目评估是银行在贷款决策之前,对贷款项目的必要性、可行性、合理性进行定量、定性的分析工作。它是银行贷款决策的主要依据,也是防范贷款风险的重要手段。
第三条 贷款项目评估的依据
1.项目建议书及政府有权部门对项目的批复文件,项目的可行性研究报告。
2.企业借款申请及现有的生产经营财务资料及数据。
3.国家的金融法规,《中国工商银行技术改造贷款办法》。
4.国家和总行有关的评估参数和规定。
5.中央和地方政府关于城市建设规划、环境保护、卫生、运输、消防、劳动保护等有关法规和规定。
6.中央和地方政府有关的财政和税收政策。

第二章 项目评估的程序和要求
第四条 贷款项目评估的程序
1.组建评估小组,制订评估工作计划。
2.收集整理资料。
3.对资料进行分析,审查,预测与评价。
4.编写评估报告。
5.上报审批。
第五条 贷款项目评估的组织 限额以上的技术改造贷款项目由总行组织或委托评估;限额以下项目由各省、自治区、直辖市分行和计划单列市分行(以下简称分行)组织或授权下级行评估。
第六条 贷款项目评估的要求
1.申请我行技术改造贷款人民币500万元以上(含500万元)的项目,不论总投资大小,均应进行评估。
2.申请我行技术改造贷款人民币500万元以下的项目可不进行评估,但须由信贷部门进行审查,测算项目的财务效益和企业的综合还贷能力,并写出书面审查意见。
3.国家规定的限额以下的项目,可不进行国民经济效益分析。
第七条 贷款项目的财务经济效益评估方法 财务效益评价和国民经济效益评价的方法有“前后法”和“有无法”。“有无法”较“前后法”更能客观的反映拟上项目的效益,技术改造贷款项目应尽量采用“有无法”进行财务经济效益评价。

第三章 项目评估的内容
第八条 借款企业评估 应了解企业历史沿革,地理位置及产权构成(或所有制);企业的组织形式(如有限责任公司,股份有限公司或国有独资公司),人员结构和领导班子的素质;企业的技术装备;生产规模及产、供、销情况;企业信用状况、重要合同及重大诉讼事项、资产抵押、在建项目情况,存在的问题和改进措施。应分析企业经营及资产负债情况;综合管理水平及其发展前景。
第九条 贷款项目概况评估 应重点审查项目提出的背景、目的、改造的必要性,项目的基本内容、投资的构成、项目的实施工作计划、项目负责人的能力以及项目实施的政策法律依据。
第十条 市场预测与评估 应对拟上项目产品市场供需现状进行调查、预测、分析与评估;要分析拟上项目产品的生命周期、产品在国内、国际市场的竞争能力及企业营销策略。
第十一条 技术评估 应审查项目拟采用的技术是否已通过有权部门正式鉴定;企业拟采用的生产工艺技术、设备选型是否能与原有设备、厂房、公用工程匹配;是否考虑需用的原料、备品备件及操作维修问题。要评价技术寿命期,审查引进技术是否符合国情,先进适用,经济合理。
凡国内能制造或进口技术资料即可仿制的设备,原则上不应由国外引进。
第十二条 建设条件评估 既要考虑项目的建设条件,又要考虑项目建成后的生产条件。应审查项目是否符合市政规划要求;是否尽量利用原有厂房,不搞或少搞土建工程;投产后的生产条件是否具备。对重大技改项目或移地改扩建项目,还应审查厂址选择、工程地质、水文地质、原材料、燃料、动力供应、交通运输、协作配套、环保措施等情况。
第十三条 项目生产规模的确定 应从产品市场,能源、原材料、动力供应,协作配套条件,技术和管理水平,行业发展需要及规模经济等方面综合分析,确定最优方案。
第十四条 项目投资计划的评估 要审查项目的总投资和投资构成;各项投资来源的初步落实情况;分年度投资计划等。应填制“投资来源及支出预测表”(见附表1)。
第十五条 项目的财务效益评估 应按照国家现行财务制度和市场价格,测算项目的投入费用、产出的效益及外汇效益,对项目的财务效益评估须填制“直接材料成本预测表”(见附表2);“固定资产折旧预测表”(见附表3);“无形及递延资产摊销表”(见附表4);“总成本
,费用估算表”(见附表5);“销售收入,销售税金及附加估算表”(见附表6);“项目损益预测表”(见附表7);“财务现金流量及内部收益率计算表”(见附表8);“财务外汇流量表”(见附表9)。评价项目财务效益的指标主要有:投资利润率;销售利润率;财务净现值;财务内部收益率;投资回收期。
第十六条 项目的国民经济评估 要从国家的角度考察项目的费用和效益,应采用影子价格、影子工资等系数对项目的投入费用进行调整,计算项目给国民经济带来的效益,应注意扣除转移性支付,如折旧费及贷款利息等。对国民经济效益评估应填制“经济现金流量表”(见附表10),经济效益评估的主要指标有:投资纯收益率;投资创(节)汇率;经济净现值;经济内部收益率。重大技改贷款项目还应分析评价其间接经济效益。如就业效果,国民收入综合能耗,技术开发,基础设施,环境保护等。
第十七条 项目的不确定性分析 在进行财务和国民经济评估时都要作不确定性分析,应进行盈亏平衡分析和敏感性分析,分析投资增减;产品成本、产品价格、产品销售收入的升降;工期提前或推迟等对项目效益的影响,并填制“财务(经济)敏感性分析表”(见附表11)。对重大技改贷款项目如有必要还应进行概率分析。
第十八条 项目的多方案比较 对重大技改贷款项目要进行多方案比较,可运用净现值法,差额投资内部收益率法,费用现值比较法,年费用比较法等对选定的方案和可行性研究中阐述的多种方案进行比较,择取最佳方案。
第十九条 企业综合效益偿债能力评估 要根据第八条对借款企业评估搜集的数据填制“资产负债表”(见附表12);“损益及利润分配表”(见附表13);“资金流转表”(见附表14),并据此分析企业上项目前三年的资产负债,损益及资金流转情况,预测企业计划贷款期内资产负债,损益及资金流转情况及其偿债能力,测算企业的还贷期,并填制“企业长期负债偿还预测表”(见附表15)。
第二十条 总评估 在完成第八条至第十九条规定的评估内容的同时,即可将评估的有关指标,如内部收益率,贷款偿还期等与技改贷款风险管理的标准进行比较,确定该技改项目各有关指标相应的贷款风险含量参数,汇总各有关指标的贷款风险含量参数、确定项目的风险等级,并据此对项目进行总评估,确定项目的可行与否,提出可贷与否,贷多贷少的建议。
1.项目总评估必须坚持科学性、客观性、全局性的原则。总评估一般应说明项目是否符合国家的产业政策和行业规划的要求;项目产品是否适销对路;是否具备建设条件和生产条件;项目拟采用的工艺技术和设备能否与借款单位现有的生产技术条件配套;是否先进、适用、经济;是否符合当地市政管理要求;投资计划是否合理;资金筹措方案是否可靠;项目投资效益如何,风险大小,项目确定的方案是否最佳。同时还应说明借款单位的领导班子的素质与借款单位承担该项目的能力;生产经营管理水平和综合财务状况;能否按期还本付息;项目存在的问题及需要进一步落实的条件。
2.如果评估的结论与企业的原定方案有较大分歧时,经办行应同借款单位及其他有关方面充分交换意见,协商取得一致意见后再确定项目的最终方案。评估人员应按最终方案编写评估报告,报上级行审批。最终方案如同政府有关部门的原批复文件有出入时,经办行应督促借款单位和有关方面按规定补办有关手续。

第四章 评估报告的编写及审批
第二十一条 评估报告的编写
1.评估报告应包括第三章规定的全部评估内容。
2.评估报告的编写应实事求是,客观公正;要求有情况、有数据、有分析、有结论,要突出重点,文字简明扼要,条理清楚。
3.评估报告应注明评估人员姓名和审查人员姓名,为评估报告质量负责。
4.对不符合贷款条件的项目,可不编写评估报告,以书面调查意见向上级行反映即可。
第二十二条 评估报告的附件或附图
1.与贷款项目有关的批件,协议,合同及设备清单。
2.借款企业借款申请及与偿还贷款有关的文件。
3.“工厂总平面布置图”,“生产流程图”,“项目实施计划条形图”应作为评估报告的附图。
第二十三条 评估报告的审批 限额以上项目的评估报告由分行签署审查意见上报总行审批(见附件二,评估报告审批表)。限额以下项目的评估报告的审批权限划分由各分行自行决定,但县支行以下没有审批权。

第五章 附 则
第二十四条 根据第六条规定,可以不进行项目评估的项目贷款审查意见的编写要求由各分行自定。
第二十五条 项目评估系银行内部文件,不得对外提供。
第二十六条 各分行可根据自己的情况,制定评估细则,报总行备案。
第二十七条 本办法由中国工商银行技术改造信贷部负责解释。
注:附表略。


温州市人民政府关于印发温州市住宅临时作为经营场所登记暂行规定的通知

浙江省温州市人民政府


温州市人民政府关于印发温州市住宅临时作为经营场所登记暂行规定的通知
温政发〔2008〕45号

各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:

  《温州市住宅临时作为经营场所登记暂行规定》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

   二○○八年六月五日

温州市住宅临时作为经营场所登记暂行规定

  第一条 为规范现有住宅临时改变用途从事经营活动的登记行为,根据《物权法》、国务院《物业管理条例》、《浙江省物业管理条例》等有关规定,按照《国家工商总局关于住所(经营场所)登记有关问题的通知》(工商企字〔2007〕236号)要求,结合我市实际,制定本规定。

  第二条 由物业管理企业提供服务的物业管理区域内的封闭式住宅区居民住宅,禁止作为企业的住所(经营场所)登记。

  第三条 居民住宅楼(含以居民居住为主的商住楼)内禁止设立从事餐饮、娱乐、车辆清洗、五金修配、机械加工等产生油烟、恶臭、振动、噪音污染以及存在安全隐患的生产、加工、服务企业,但规划功能已明确为饮食、娱乐服务用房的除外。

  第四条 由物业管理企业提供服务的单体住宅楼(包括多层、小高层、高层,下同)不得设立从事制造、加工以及第三条规定禁止的企业。

  第五条 过去已经是店面的沿街沿路一楼住宅登记为企业住所(经营场所),需征得有利害关系的业主同意后,工商管理部门凭有效的权属证明给予登记注册并报规划、房管部门备案;沿街沿路一楼住宅新登记为企业住所(经营场所)的,需征得有利害关系的业主同意后,并经规划、房管部门审定,方可登记注册。

  第六条 除上述第四条、第五条规定内容外,单体住宅楼二楼以上作为企业住所(经营场所)登记的,工商管理部门应从严控制。申请作为企业住所(经营场所)时要征得有利害关系业主的同意,还需提交住所使用证明、《住所(经营场所)登记表》、住所(经营场所)所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系业主同意将住宅临时改变为经营性用房的证明材料。

  第七条 住宅配套的机动车库、非机动车库、已鉴定的危房,未经规划、国土资源部门批准的临时建筑物,文物古迹、历史性建筑、纪念性建筑、标志性建筑以及具有地方特色和传统风格的建筑物不得登记为企业住所(经营场所)。

  第八条 乡村建筑物作为企业住所(经营场所)登记,在具备相关审批条件的情况下,有产权证明的,由工商管理部门直接登记注册;没有产权证明的,需提交乡(镇)政府出具的相关证明后方可登记注册。

  第九条 对住所(经营场所)已登记注册在物业管理区域内的企业,有利害关系的业主没有投诉反映的,允许其继续经营;对周边业主造成影响,有利害关系的业主有投诉的,由业主委员会或物业管理企业向登记机关提出意见,工商管理部门在企业年审时重新确认是否允许在该地继续经营。如上述企业变更住所(经营场所),变更后的住所(经营场所)登记参照本暂行规定执行。对已在住宅区内从事第三条所列项目经营的企业,由卫生、环保等部门提出意见,定期函告各市场主体登记机关,由登记机关牵头组织依法查处。

  第十条 个体工商户的经营场所登记参照本暂行规定执行。

  第十一条 本规定自公布之日起实施。