您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

转折与展望——谈刑事诉讼法的修改

2000年12月18日 13:47 作者：龙宗智/左卫民 来源：重庆,现代法学
编者按：作者认为，《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》的出台，意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始，其意义是深远的，本文在充分肯定《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》积极价值的基础上，运用诉讼法学基本原理，深刻剖析和论证了该《决定》操作运行中可能面临的困难。如：职权主义的侦查起诉方式与对抗制特征的庭审方式存在冲突；证人作证制度不健全，可能使直接、言词原则使去意义等等。在修改后《刑事诉讼法》出台之际，本刊特发此文，希冀推动刑事诉讼法学研究进入一个新阶段。 ＊ ＊ ＊

左：《关于修改中华人民共和国〈刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）已由八届全国人大第四次会议通过，并将于明年一月一日正式施行。由于刑诉法是国家基本法律之一，规定了国家追究惩治犯罪的程序和分工，担负着打击犯罪和保护人权的双重使命，因而其修改不能不引起司法界、法学界的极大关注。

龙：的确如此。现行刑诉法已执行了十六年，目前国家的政治经济情况，包括司法环境以及对刑事司法的要求已经发生了很大的变化，现行刑诉法在不少方面已显得与新的条件不相适应，修改法律显然是必要的。但由于此次刑诉法的修改关系到对一些重大社会利益能否有效保护同时涉及到有关部门关系的调整，所以在一些重要的制度问题上，各方面的意见分岐较大、争论激烈，这在多年来的立法包括法律修改活动中可能是不多见的。目前的法案是立法机关听取了各方面的意见并作了大量协调工作的结果，可谓来之不易。但为了有利于制度完善和实务改善，也有必要对法案作一评析。

左：法案刚通过尚未经实践检验我们就来评头品足，也许为时过早，更难免有“乱弹”之处。好在目前学术环境比较宽松，只要从根本上看尚属建设性的意见，想来各方面也不致苛责。

一、诉讼结构的根本性变革开始发生

龙：评说刑事诉讼法的修改，首先需要作一个评估，这个“修改”的意义大小——是一种技术性的头痛医头、脚痛医脚式的修补，还是一个具有根本性意义的大动作。

左：修改法律，通常视变动的规模有大改、中改、小改之说。刑诉法的修改，起初是由我国知名法学家陈光中先生为首的一批专家学者经大量的研究论证拟出了一个“建议稿”，其成果即《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》一书已出版发行。这个建议稿拿出了一个包括329个条文（原法律是164条）的新的刑诉法典。从形式上看这是一种大改的方式。应当说，这一建议稿是极富建设性意义的。这次修改之所以有重大突破与陈光中先生为首的专家群的积极推动有相当关系。立法机关在充分重视学者意见的基础上采取了一种大幅修改的办法：保留原法律的基本构架和尚属合理与可用的内容，修改现在看来不适当处，同时作一些必要的增加。仔细分析修改性质、内容，会发现已经产生了某些具有重要意义的变革，其影响十分深远。因此，法新社称这个修正案具有“里程碑”意义（见《参考消息》1996年3月5日一版），可以说并不为过。

龙：最重要的变革，是诉讼结构的改变。刑事诉讼中两种基本的诉讼结构——当事人主义和职权主义，存在重要的差别。前者，即对抗制诉讼形式，其特点是将诉讼双方视为法律地位平等的诉讼当事人，并以抗辩即诉讼对抗的方式推进诉讼。而职权主义，则强调国家机关的职权作用，由侦查阶段主张国家具有单方面侦查权的侦查职权主义，到审判阶段由法官直接调查积极审判的法官职权主义，都显示出一种国家主义倾向。我国过去的刑事诉讼结构，应当说是以职权主义为特征，缺乏对抗制因素。《决定》从防止庭审走过程，促进庭审合理化等需要出发，基本上采用了由诉讼双方在法庭举证，法官中立听证同时保持庭审控制权、调查权这样一种“控辩式”诉讼结构，由此已经大大加强了庭审对抗制因素，检察官在庭审中有当事人化趋势。这意味着以弱化职权主义因素、强化对抗制因素为基本特征的诉讼结构的根本性变革已经开始发生。

左：尽管《决定》对庭审问题的规定弹性较大，为法理解释和司法实务留下了相当的活动空间，但法庭举证主体已发生变化，“抗辩式”庭审已基本确立。对此改变不可小视，这种庭审举证制度的变化势必导致刑事诉讼内在机制的转变，由此而引发侦查、起诉、审判程序的结构和功能发生重大的变化。可以不夸张地说，这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身。

龙：庭审是诉讼活动的中心，也是对全部诉讼活动具有决定性意义的阶段。庭审的改变，对抗制诉讼方式的贯彻，将使诉讼双方趋于平等，使被告方获得较之非对抗制诉讼大得多的维护自身权利的条件和机会。而且它将促使侦查起诉方式或早或迟作相应改变。因为要让辩护方能在法庭有效举证，就必须赋予他相应的调查能力，被告辩护方的辩护性调查可能与国家侦控机关的犯罪调查同时展开并互相监督。

左：都还是今后的事，目前只能作可能性的判断，而在预测时还要考虑我国侦查监督制度的已采方案。但毕竟当事人举证这一关键性的一步已经迈出。对此，人们可能作出不同的价值评价，但这种改变的意义重大，却是不能否认的。当然，就个人而言，我对借鉴当事人主义的诉讼结构改革一直持基本赞成态度。因为当事人主义在程序上显得比较公正。其一是当事人主义提高了被告人一方的诉讼地位，使诉讼双方的诉讼地位趋于平等，使被告人能获得更多的机会和条件为自己辩护，这有利于保护被告人的合法权利；其二是因为庭前审查的非实体化，可以避免法官在有罪认定方面的先入为主，有利于防止法官对被告的偏见，做到“兼听则明”。其三是使法院成为更为中立的听证——裁判者，可以防止控审不分，有利于树立法院的公正形象；其四是将程序控制权归于当事人，使争议各方对通过自己的行为而产生的后果容易感到公平和满意。对此，有关的调查和实验表明，无论实际上的利弊得失如何，人们往往在不同程度上偏爱当事人主义的对抗式程序（参见《程序模式的实验效应分析》，《中外法学》1992年第3期）。

龙：我过去也对走日本、意大利的道路转向当事人主义发生过兴趣，但近两年由于一些主客观原因则取较为谨慎的态度。因为我们不能忽视目前中国由于历史传统、价值取向、社会心理特征，以及现实的政治结构所形成的这块土壤。在一块典型的适合于职权主义生长的土壤上移植一种异质的诉讼结构，很可能发生“南橘北枳”效应。我们与日本、意大利毕竟还有很大的区别。

此外，从结构功能分析，对抗制即当事人主义有几项弊端，其一，由于对抗制带来的“牙科医生式的诉讼作业”，即反复进行法庭调查和辩论，以及由当事人推进诉讼，必然降低诉讼的效率，“从重从快”难以贯彻；其二，由于诉讼由当事人推进，诉讼结构受双方的诉讼技巧影响较大，一般认为，它较之法官职权主义，不利于查明案件的实质真实；其三，大大增加了指控的难度，在目前我们的司法能力和司法条件之下，对打击犯罪不利；其四，增加了国家的诉讼负担，目前刑事司法的经济资源可能难以支持；其五，辩护举证受被告人经济状况影响较大可能使法律在金钱下倾斜，辛普森案就是一个比较典型的例证。当然我也承认你所提到的对抗制诉讼的长处。

左：要注意《决定》保留了职权主义的因素，如不采“起诉一本状主义”，要求移送主要证据复印件的证据目录；不承认法官的完全被动，而赋予法官相当的调查和控制审判的职权。这可以在一定程度上减弱对抗制可能有的弊端。当然，反过来也可能恰恰因此而致使庭审实务在一定程度上维持原状。

龙：是的。然而，由当事人举证和推动诉讼这一对抗制诉讼的基本特征已经存在，因此也就必然要承受它所带来的基本问题。两种诉讼结构可以说是利弊共生，用其长处也必然要承受它的不足，“择优结合”、“用利去弊”的说法虽然动听，但我历来认为有画饼充饥之嫌。

左：即使真的利弊共生，关键还要注意价值观和价值选择。首先要对原体制作一个基本的估价，应当承认它的主要弱点在于忽视了对进入诉讼过程的公民个人的保护，以此为基点，在推进某种民主化改革的同时应当承认某些“必要的丧失”。在这个问题上要注意“大处着眼”，即宏观评估。

龙：我同意这一点。但我想在这个问题上，也应当注意两点，一是要注意中国目前的社会需求。我认为学者和立法者应当有一种“平常心”，或称“老百姓心态”。当随着社会的开放和经济的发展治安问题、反腐败问题越来越严重，成为中国社会少数几个最突出的社会问题之一，普通老百姓的反响十分强烈时，我们为了一定的价值需要去采用那种高成本、低效率的诉讼模式，其利弊到底如何衡量。二是注意中国司法制度生长的条件和土壤。如社科院张志铭先生在《法学研究》95年4 期的一篇文章中谈到的，对抗制或以对抗制为主导的诉讼模式改革需要配套建设的事物有太多太多，甚至可以说，中国并不具备实行当事人主义模式的土壤，中国是否可以另辟蹊径，建立一种高度兼容的以职权主义为主、当事人主义为辅的诉讼模式。毕竟真正的职权主义也是一种兼具效率与公正的现代诉讼形式，而我们旧制度的一些弊端并不是职权主义本身所具有的。

左：我的观点相反，我倒认为应当建构以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式，就如新刑事诉讼法所尝试的那样。至于其他也毋庸多虑，配套制度可以进一步建设，土壤也可以培植，法律本身也有一种引导的作用，可能推动社会的进步。

龙：认识分歧是正常的。由于职业角色的原因近年来我较多的看到控制犯罪的必要，不过我愿意保持一种开放的心态，并愿意让实践证明中国目前的诉讼结构改革是必要和总体上看有利的。

二、公民权益保护的重大进步

左：虽然对某些重要问题还存在不同看法，但从总体上评估，《决定》对原体制的修改是必要的，在我国刑事诉讼制度史上有重要历史意义。这突出表现在诉讼的民主化和对公民个体权益的保护上。

龙：是的，公安动了收审，检察院动了免诉，庭审引入了对抗因素。相关权力的削弱和手段的节制，这不容易。

左：在刑事诉讼中，对公民权利影响重大的是刑事强制措施实施的条件和程序。《决定》首先解决了收容审查问题。这也是一个棘手的问题，一方面，公安需要一种对有流窜作案、结伙作案嫌疑，或者有违法犯罪嫌疑但真实姓名、住址和身份不明的犯罪嫌疑人进行审查的有效措施，另一方面，过去那种收容审查由于存在性质不明、法律依据不足、弹性很大而且不能有效监督等先天性不足，又不宜用打补丁的方式继续存留。

龙：目前的《决定》是取消收审，但将不讲真实姓名、住址、身份不明的，有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的等对象，作为拘留的条件。而且规定对这几种特殊对象的拘留期限可以延长至30日。
论保证人权利之保护

杨先旺

随着我国社会主义市场经济的逐布建立和完善，市场在资源分配上，逐渐占据了支配地位。在市场经济下，资本、原料、劳动力以及其它生产要素的流转速度越来越快，动态财产（指处于流转过程中的财产，主要包括债权等）较静态财产（指直接处于权利人控制下的财产，主要包括物权等）在财产的占有方式上将逐渐取得优势地位，这就要求法律应当从过去以保护静态财产为主要任务，转变为以保护动态财产为重点，以保护财产的动态安全，加速财产流转，促进社会主义市场经济体制健康快速地发展。
我国《担保法》的制定和实施，建立了较为完备的担保制度，有力地推动了我国社会主义市场经济的发展和完善。保证制度是一种重要的担保制度，虽然在立法技术和实践上都有了较大的发展，但是还存在一些疏漏之处，其完善还需要一个长期的渐进过程。我国现行法律偏重于对债权人利益的保护，而对债务人的保护较少，往往造成公民、法人或者其它经济组织不敢或不愿做保证人，这必然不能满足市场经济条件下，财产、资金迅速流转的需要，不利于社会主义市场经济的发展和完善。对保证人权利给予及时充分的保护，是担保制度的一项重要内容。
一 保证与其它担保方式相比较的优势及不足。
抵押权指债务人或第三人以财产作为债履行的担保，债务人不能履行到期务时，债权人所享有的处分该抵押财产并从中优先受偿的权利。抵押权属于担保物权之一，其本质属性在于它的物权性，所以它具有以下特性：1、支配性，是指债务人不履行到期债务时，债权人得不经债权人的同意，独立地、直接地处分抵押物，或者请求人民法院处分抵押物，并从取得的价款中优先受偿。2、排它性，表现为的抵押物的特定性以及抵押权的优先性和顺序性。而且在抵押物受到侵害时，可以适用物权法的保护方法。3、追及性，是指在债务期届满不能偿还时，抵押要人可以依据抵押权，追及抵押物之所在，就其交换价值使其债权得以清偿，并且不受时效和占有状态的限制。抵押权是担保物权中最理想、最广泛运用的形式，其优点在于：首先，它的担保效力可靠；其次，抵押不必转移抵押物的占有，其所有人仍然保留抵押物的使用价值，仅以交换其价值作为债权人的抵押。所以，抵押既可以发挥其经济作用，很适合于市场经济的要求，因此它在担保物权中适用的最为广泛。但是，抵押权也存在着令人难以预料的瑕疵，这就是抵押权的竞合。所谓抵押权的竞合是指在同一抵押物上同时存在二个或者二个以上抵押权。依据抵押权的顺序性原则，当一个物上同时存地几个抵押权时，应按照设立的顺序，依次按抵押物的价值为这几个抵押权提供担保，因此首先设立的抵押权优先于其它抵押权，仅以剩余的价值作为以后设置抵押权的债权的担保。而且我国《担保法》对于抵押权的公示制度没有明确规定，使得债权人对抵押物是否已存在着抵押权无从知晓，若此前存在着抵押权，则债权人的债权就得不到保障，不利于交易的安全。
留置权指依照约定合法占有他人之物的债权人，在其所享有的就该物所产生的债权已届满清偿期，而未受清偿以前，得留置该物以作为担保的物权。其成立要件是（1）须债权人合法占有债务人的动产。留置权人合法占有债务人的动产，其依据只能是合同，而非其它。（2）须债务人逾期不履行债务。（3）须债权与该动产有牵连关系。留置权的效力在于留置权人的占有权和优先权；并且留置权优先于抵押权。但是，留置权的适用范围较狭窄，仅适用于部分合同之债的担保。此乃其不足之出。
保证是指债的当事人以外的第三人履行债务负保证责任，如果债务人不能按期履行债务，由保证人代为履行或者赔偿损失的一种担保制度。保证的特征有以下几点：1保证是诺成性合同；2保证是单务合同；3保证是从属性合同。根据我国《担保法》规定，保证分为一般保证、连带保证、最高额保证。1）一般保证，当事人约定，当债务人到期不能履行债务时，由保证人承担清偿或者赔偿损失的责任的，为一般保证。2）连带保证，当事人在合同中约定，保证人与债务人对债务人承担连带责任的，为连带保证。3）最高额保证，是指保证人和债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。保证合同的效力主要存在于两个方面：一是债权人与保证人之间的效力。二是保证人与主债务人之间的效力。保证的优点在于，适用范围广，对任何债权债务关系都可以适用；灵活性强，法律规定了多种保证方式，当事人可以从中任意选择。其不足之处在于，对保证人的资信调查有一定的难度，稍有疏忽，就有可能造成债权的担保落空。
二 我国现行法律对保证人权利的保护及其疏漏。
《担保法》规定了较为完备的担保制度，在立法上给予保证人较多的保护，这确实是一大进步。主要是赋于保证人一系列对抗债权人及对于债务人的权利。主要有：1 保证优先于担保物权，即同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；若债权人放弃担保物权的，则保证人得在债权人所放弃的权范围内，免除保证责任。2 规定了保证责任免除之事由：（一）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同当事人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。在这两种情况下，保证人的保证责任得以免除。3 在保证期间，债权人同意债务人转移债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经同意，保证人对未经同意而转让的债务不负保证责任。4 破产债权申请权，在人民法院受理债务人破产案件后，债务人破产时，如果债权人不申报债权，保证人可以申报破产债权，参与丰产财产的分配，预先行使追偿权。5、规定了较短的保证期间，保证期间债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。在保证期届满后六个月以内，债权人不主张债权的，保证人的保证责任解除，而一般的讼诉时效为二年。
法律还赋预了保证人各种抗辩权，1、主债务人对于产生其债务的法律行为有撤销权时，保证人对债权人有拒绝履行保证责任的抗辩权。2、当主债务人对债务人有可供抵消的债权时，保证人对债权人有拒绝清偿的抗辩权。3、先诉抗辩权，又称检索抗辩权，保证人对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前，对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利，是一种顺序利益。这种制度起源于罗马法，优士丁尼时期，第一次赋予保证人以“脱责照顾”，根据这种照顾，被起诉的保证人可以向债权人提出抗辩，让他要求主债务人先履行债务。这样使保证人债务不再完全与主债务人的债务相同，使保证人的地位较债务人优越，促使主债务人积极主动地履行债务，使债权目的得以实现。相反，若主债务人尚有履行能力，而怠于履行，债权人就急于要求保证人发行债务，则于保证制度设的置目的相去甚远。连带保证，一般视为保证人放弃先诉抗辩权。为了保护债权人的合法利益，法律规定在一下几种情况下保证人不得行使先诉抗辩权：1)主债务人住所、营业所或者居所变更，以至债权人无法向他请求清偿或无法强制执行其财产的；2)主债务人宣布破产的；3）主债务人的财产不足以清偿债务的；4）主债务人隐匿财产，以至债权人无法强制执行的。
这些制度的建立，无疑加强了对债务人权利的保护，但是这些制度还没有形成一个完整的体系，存在着不少不足之处，在不少情况下有使保证人遭受损失之虞，致使公民、法人或其它经济组织不敢或不愿承担保证责任。第一，我国《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这与大陆法系各国均采用的担保原则（即除非当事人约定承担连带保证责任或保证人放弃顺序利益，通常均视为一般保证）相悖。这无疑有利于债权人和债务人，对保证人非常不利，存在着明显的弊端：第一，加重了保证人的负担，可能使主债务人在有履行能力的情况下，不积极的履行债务，而把希望寄托于保证人代为履行上，这与设立保证以促使债务人发行债务的初衷相违背；第二，不符合保证债务的补充性原理，所谓补充性是指只有在主债务人不履行债务时，保证人才履行其保证责任。因此保证合同是以主债务人之不履行为停止条件的合同，只有主债务人不履行债务后，并应债权人的请求，保证人才履行其保证责任。由此也就决定了主债务人对债权人来讲，是第一顺序的，而保证人则是第二顺序的；3）有悖于过错责任原则这一民法基本原则，保证合同是债权人和保证人之间的合同，保证方式没有约定或约定不明，既可能由于债权人的过错，也可能是由于保证人的过错造成的，《担保法》这一立法例，使得保证人可能因债权人的过错而承担不利的法律后果，造成债权人与保证人在权利上的不对等，显然是不公平的。其次，依据《民法通则》第五十九条的规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，利益受到损害的一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。依此主债务人对债权人享有变更撤销权时，保证人对债权人有权拒绝清偿。这一规定忽略保证人的存在，对保证人的权利造成潜在的损害，这是因为：1、此变更撤销权的除期限为一年，当超过除诉期限后，保证人的抗辩权随变更撤销权的消灭而消灭，保证人应负保证责任；2、主债务人抛弃变更撤销权，不仅是对自己权利的抛弃，而且对保证人的权利造成不利影响，有可能使其承担因此而形成的不利后果；3、对于原合同的瑕疵，与此利害攸关的保证人应享有采取相应的救济措施的权利；4、原合同的瑕疵是由于债权人或债务人的过错造成的，保证人则与此无关，所以由保证人来承担别人过错造成的不利后果，与过错责任原则是相违背的。最后，法律也没有赋予保证人对抗主债务人的各种权利，保证人对债权人行使代位权、撤销权的督促权等。由于这些不足，使得找保证人变得非常困难，不利于资金的迅速流通，以及社会主义市场经济的建立和完善。
三 建立有效保护保证人权利的制度
债的保证关系涉及三个法律关系，第一个是债权人和主债务人之间的债权债务关系，第二个是主债务人与保证人之间的委托保证关系，第三个是债权人与保证人之间的保证合同关系，所以保证人是保证关系的当事人之一。当主债务人行为对债权有损害，危及债务的履行时，保证人就有代为履行或者赔偿损失之虞，所以，他应当享有与债权人和主债务人平等的权利义务，为保护其权利，他不仅应享有对债权人的各种抗辩权，而且应享有对于主债务人的类似与债权人的监督权。笔者认为，首先，当债权人对主债务人享有代位权或撤销权时，保证人应有对债权人的督促权，所谓督促权是指督促债权人行使权利的权利，其行使条件为：1、债权人应当行使代位权或撤销权；2、债权人放弃行使权利；3、有可能对保证人的权益造成不利影响。代位权指债权人以自己的名义行使债务人权利之权利，是一种从属于债权的特别权利，属广义的形成权。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致使其财产应当增加而不能增加，危害债权时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，使债权得以实现。代位权是债务人行使债务人的权利，其效果应当归债务人。撤销权，又称“废罢诉权”，指债务人对于债务人所为的危害债权的行为，得申请人民法院予以撤销之权利。当债务人与第三人实施民事法律行为，使其作为债权担保的责任财产不当减少，危及债权利益时，主权人可以申请人民法院撤销债务人和第三人的法律行为，以恢复债务人的财产，使　债权得到保障。当保证人发现主债务人有危害债权的行为时，应当有权以书面形式通知债权人，督促其行使代位权或撤销权，债权人若拒不行使权利，保证人得申请人民法院免除其保证责任。其次，笔者建议在今后修改《担保法》或制定民法典时，采用国外通行的立法例，将一般保证作为普通的担保方式，连带责任保证则作为例外。也就是说，保证人在一般情况下享有先诉抗辩权，除非有排除性的约定。第三，建立有偿担保制度，保证人和债务人之间是一种委托关系，在法律上并没有排除实行有偿保证的可能性，债务人向保证人提供合理报酬是合乎民法中权利义务一致和公平原则的。为了适应不断发展的债权债务关系的需要，建议在金融机构中开展有偿提供保证的业务，或者建立专以有偿保证为经营范围的担保公司。在一般的保证关系中，允许债务人向保证人支付一定的报酬。其意义在于：有利于鼓励积极担任保证人，以满足债权债务关系不断发展的需要；有利于加速资金、财产的流通，拓宽金融业务，促进市场经济的快速发展。

作者单位:山东智祥律师事务所
邮箱：younglawyer@126.com