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浅析期待可能性/白静浦

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 22:00:20  浏览:9439   来源:法律资料网
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浅析期待可能性

白静浦


  期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。
很早以来的法谚就说:法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为,也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的,意志是人选择自己行为的能力,这种选择只有在具有期待可能性的情况下,才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由,它不是由法律明确规定的,所以被称为“超法规的阻却责任事由”,其是否存在需由法官具体判断。
  在中国刑事司法实践中,直接运用期待可能性理论宣告被告人顽固或者减免其罪责的判决我还没有见过。但是,法官在处理很多案件时,都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响,昼保持刑罚的谦抑性,在被告人的行为可以智谋地被从宽处理时,“不强人所难”,使判决尽可能地获利公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。例如,有配偶而与他人结婚,构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地,为生活所迫与他人重婚的情形下,行为人明知酚有配偶,具有事实性认识;明知重婚违法,具有违法性认识;在这种情况下仍然与他人结婚,具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚,缺乏期待可能性,因而没有责任。对此,不能以重婚罪论处。又如,最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出,亲属间相互盗窃的,一般不作为犯罪处理;实在有追究必要的,也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。再如,亲属间对他人犯罪的包庇,也是欠缺期待可能性。此外,对防卫过当、避险过当减轻处罚,也是考虑行为人期待可能性较低;大量、恶意购买假币而使用,犯罪人的责任重,量刑相对重;而误收假币后,为减少自己的损失而使用因为期待可能性较低,所以处罚相对较轻。
  一、理论溯源
  期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决:行为人多年以来受雇驾驶双匹马车,其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马,但是,雇主没有答应他的要求,某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪,理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令,不惜抢劫职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
  这样,法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在,从而否定了损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后,麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题;1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳,尤为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论,提出“非难性”和“非难可能性”的概念,认为责任应当包括以下内容:(1)责任能力;(2)故意或过失;(3)正常的附随性状,即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说,可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后,休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为,法律规范具有两种作用:(1)判定某行为是适法还是违法的评价规范作用;(2)命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断;对于不远千里 有关决断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人,如违反其期待而决意实施违法行为时,才发生责任问题。
  期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善,为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中,运用期待可能性理论的好处在于:考虑行为人本身的情况,不向被告人提出过高的要求,以保持处罚结论的实质合理,不给其附加多余的义务。其不足之处在于:期待可能性是超法规的事由,由法官具体解释,容易导致被告人以其他事由阻却责任,从而冲击成文法的权威和社会秩序。
  二、判断标准
  应当根据什么标准判断期待可能性是否存在,是在刑法理论上存在争论的疸。对此,主要存在以下学说:(1)行为人标准说,即在行为时,该行为人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把行为人本身的情况作为判断期待可能性的标准。(2)平均人标准说,即根据社会通常人的情况,将能否作出与行为人同样的行为,作为判断期待可能性的标准。(3)国家标准说,即从国家法秩序的立场出发,期待行为人作出合法行为,以此作为判断期待可能性的标准。
  就以上三种判断标准而言,各自都有不足。相对而言,行为人标准说更为妥当。因为一方面期待可能性的宗旨是对在强有力的国家法规范面前喘息不己的个人给予救济;另一方面,责任是对该当构成要件且违法的行为的实施者进行人格非难。所以,应当站在行为人的立场上,设身处地地考虑其作出意志选择的可能性,从而使归责更合乎情理。从这个角度看,有必要以行为人标准说判断期待可能性的有无。
  三、与故意、过失的关系
  对于期待可能性与故意过失的关系问题,在理论上见解不一:
  (一)并列说
  把期待可能性理解为与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素。期待可能性虽然是指向行为人的主观的,是对行为人主观选择的期待但是,与故意或过失不同,它不是行为人的主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况、有无特殊事由存在等。可以说,故意、过失是主观性归责要素,而期待可能性是客观性归责要素,期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素这一。问题在于:如果三者并列则期待可能性就成为犯罪事实的一部分就要求司法机关证明,就会加重检察官的责任,由其专门证明有无期待可能性。这在司法实务上不太现实。
  (二)构成要素说
  把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。其面临最大的批评是:故意、过失是对基本事实的认识,期待可能性则不涉及基本的行为事实之有无;期待可能性并不具有区分故意、过失的功能。
  (三)责任阻却说
  期待可能性既不是与责任能力、故意及过失并列的第三责任要素,也不是故意过失的构成要素,而应当将不存在期待可能性的情形,理解为一种责任阻却事由。
  在上述三说中,并列说与构成要素说直接对立。并列说将期待可能性看做是独立于故意与过失的责任要素,具有故意与过失,不存在期待可能性仍然不能归责。而构成要素说则将期待可能性社为故意与过失的构成要素,不存在期待可能性则不成立故意与过失。责任阻却说在适用上有充分的妥当之处,但其只对期待可能性作消极的理解,而不是对责任要素作积极的研究,所以存在不合理的地方。
  在此问题上,能说的立场是并列说,这是比较合理的观点。在实际处理案件时,需要注意:只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失,一般就可以说行为人有责任没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素,把它解释为与故意、过失不同的责任要素,在理论上更为简明易懂。所以,在个案中,需要在确认个人有故意、过失之后,再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解,以求得实质上的合理性。有无期待可能性,只需要在确定行为人有故意、过失,但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中,首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方,检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。
  在一般情况下,具有责任能力的人,基于故意、过失,实施某一行为,通常就存在期待可能性。所以,行为人有无期待可能性,在绝大多数案件中,都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下,期待可能性的判断仍然是必要的。当然,期待可能性理论的适用范围不能太广,否则可能导致司法无序;在判断有无期待可能性时,需综合多种因素考虑谨慎从事。
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中华人民共和国政府和基里巴斯共和国政府贸易协定

中国政府 基里巴斯共和国政府


中华人民共和国政府和基里巴斯共和国政府贸易协定


(签订日期1998年4月14日 生效日期1998年4月14日)
  中华人民共和国政府和基里巴斯共和国政府(以下简称“缔约双方”),本着在平等互利的基础上发展和加强两国之间的经济贸易关系的愿望,通过友好协商,达成协议如下:

  第一条 缔约双方根据各自有效的法律和法规,采取适当的措施促进两国经济贸易关系的发展,并努力减少和逐步取消在货物交换和劳务提供方面的一切障碍。

  第二条 
  一、缔约双方在下列方面相互给予最惠国待遇;
  (一)对进出口货物征收的关税、规费、捐税;
  (二)办理货物进出口所涉及的海关规章、手续、程序;
  (三)有关进出口货物许可证发给的行政手续。
  二、但,上述规定不适用于:
  (一)缔约一方为便利边境贸易而给予或即将给予邻国的优惠和便利;
  (二)缔约一方由于已成为或即将成为任何关税同盟、自由贸易区或区域性组织的成员国而给予或即将给予的优惠和便利。

  第三条 缔约双方应鼓励两国从事对外贸易的公司和企业按照国际上普遍承认的和正常的商业条款和条件谈判和签订合同。

  第四条 缔约双方根据各自有效的法律和法规,鼓励两国的公司和企业开展多种形式的经济、贸易合作(包括成套设备与劳务输出),并为此创造便利的条件。

  第五条 两国之间的贸易支付应根据各自有效的外汇法律和法规,以可自由兑换的货币办理。
  但这并不排除经双方同意的其他支付安排,以便利贸易的进行。

  第六条 缔约双方同意根据各自有效的法律和法规,为贸易和/或工业界代表团或团组的访问,以及为促进商业、贸易而举办的展览提供便利。

  第七条 根据缔约任何一方的要求,缔约双方本着相互合作和谅解的精神,解决有关执行本协定中所发生的问题。
  谈判的时间及地点将由双方商定。

  第八条 本协定自签字之日起生效,有效期为五年。在本协定期满前六个月,如缔约任何一方未书面通知对方终止本协定,则本协定的有效期将自动延长五年,并依此法顺延。
  本协定可经双方同意进行修改。
  本协定于一九九八年四月十四日在北京签订,一式两份。每份都用中文、英文写成,两种文本同等作准。

    中华人民共和国政府      基里巴斯共和国政府
       代 表            代 表
       孙振宇          西姆·塔埃基斯

安徽省音像出版物发行管理暂行办法

安徽省广播电视厅 等


安徽省音像出版物发行管理暂行办法
省广播电视厅 省工商行政管理局



第一条 为了加强音像出版物发行工作的管理,促进社会主义精神文明建设,根据国家有关规定和省委办公厅、省政府办公厅皖办发[1990]25号文件精神,并参照省人大七届八次会议通过的《合肥市文化市场管理办法》,制定本办法。
第二条 本办法所称音像出版物,是指有声和有图像内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和视盘等。
第三条 省广播电视厅负责本办法的组织实施,地、市、县广播电视局负责本地音像出版物发行业务的管理工作,各级文化、工商、公安、邮政、铁路、民航、交通、海关等部门,按各自的职责范围,配合广播电视部门对全省音像出版物发行工作进行管理。
第四条 凡在本省范围内从事音像出版物的发行(包括批发和零售)、出租业务的单位和个人,必须持有广播电视部门核发的《安徽省音像出版物经营许可证》。未经批准,任何单位和个人不得经营音像出版物的发行、出租业务。
第五条 发行和出租的音像出版物必须是经国家批准的音像出版单位出版的正式出版物。严禁发行和出租反动、淫秽、色情、恐怖和宣扬封建迷信的音像出版物。
第六条 申请经营音像出版物发行、出租业务的单位,必须具备下列条件:
1、申请单位必须是财务单列、独立核算、自主经营、具有法人资格的经济实体;
2、有熟悉业务的专门人员;
3、有固定的营业场所;
4、有必需的审听审看设备;
5、有与经营范围相适应的注册资金。
第七条 录音出版物的批发业务,以国营商业、广播电视、文化、新华书店等为主营单位。集体单位经过批准可以从事录音出版物的批发业务,但要从严掌握。个人不准从事录音出版物的批发业务。
录音出版物的零售业务,以国营、集体商业为主,个体商店经过批准可以经营录音出版物的零售业务,但必须控制比例、合理布局。
第八条 申请经营录音出版物批发、零售业务的审批程序:
1、经营录音出版物批发业务的单位,经其主管部门同意后,省级批发单位,须经省广播电视厅审核批准,其他各级批发单位向所在县(市)广播电视局提出申请,经审核同意,报地(市)广播电视局批准。各级录音出版物批发单位经批准后领取《安微省音像出版物经营许可证》,凭
证向当地工商行政管理部门登记注册,领取《营业执照》。
2、经营录音出版物零售业务的单位和个人,必须向县(市)以上广播电视局提出申请,经审核批准后,发给《安徽省音像出版物经营许可证》,凭证向当地工商行政管理部门登记注册,领取《营业执照》。
第九条 录像出版物实行统一发行的体制,在广播电视、电影两个系统,建立省、地(市)、县三级发行网络。省级成立录像发行社(公司),地(市)成立录像发行(出租)站,县(市)成立录像出租站。广播电视系统的发行单位负责向有线电视单位和文化系统的城乡文化馆(站)
、影剧院、剧院以及工会系统的工人文化宫、俱乐部、影剧院等单位的放像点发行;电影公司系统的发行单位负责向本系统内的电影公司、专业电影院的放像点发行。广播电视、电影两个系统一般不得交叉发行。省级发行单位按规定的发行渠道向地、市、发行单位发行,地、市发行单位向
所辖的县(市)发行单位发行。省级发行单位不得直接向县级发行单位发行。地、市、县也不得跨地区、跨县发行。
广播电视、电影系统以外的其他部门和单位,不得从事录像出版物的发行、出租业务。配合书籍出版的专业性录像带的发行,按出版部门的规定办理。
各级发行单位发行录像带,在价格上应体现对下让利的原则。
第十条 录像出版物的批发、出租、经销单位,必须是全民所有制单位。个体和集体单位一律不得经营录像出版物的批发、出租和销售业务。
第十一条 录像出版物发行、出租单位的审批程序:
1、经营录像出版物批发业务的单位,一律向省广播电视厅提出申请,经审核批准后,发给《安徽省音像出版物经营许可证》,凭证向当地工商行政管理部门登记注册,领取《营业执照》。
2、经营录像出版物出租、零售业务的单位,必须向地(市)广播电视局提出申请,经审核批准后,发给《安徽省音像出版物经营许可证》,凭证向当地工商行政管理部门登记注册,领取《营业执照》。地、市广播电视局在批准设立录像出版物出租或经销点的同时,必须报省广播电视
厅音像管理处备案。
第十二条 省级录像发行单位负责统一购进省内外经国家正式批准的音像出版单位出版的录像出版物,按规定的发行渠道,向全省发行。各地、市、县录像发行、出租单位,不得直接到外省、市购带。
第十三条 省级录像发行单位发行的录像带,必须报省广播电视厅审查备案,并贴上《安徽省录像节目带发行放映许可证》后,方能在全省发行。
第十四条 有条件的城市,录像发行单位可在当地设立录像出租点和经销点,向机关企事业单位和广大用户出租、销售,以满足社会各方面需要。
第十五条 下列音像出版物不得发行和出租:
1、未经国家批准出版的音像出版物;
2、无版权的海外音像出版物;
3、违反国家出版规定的音像出版物;
4、私自翻录的音像出版物;
5、音像管理部门通知停止发行和出租的音像出版物。
第十六条 音像出版物发行、出租单位应按期向同级音像管理部门交纳管理费。管理费标准另行制定。
第十七条 对违反本办法的行为,公民有举报的权利和义务。对举报有功的单位和个人,由音像管理部门予以表彰。被举报的单位和个人不得以任何理由对举报者打击报复。
第十八条 对违反本办法的单位和个人,视情节轻重,给予下列处罚:
1、经营反动、淫秽的音像出版物,由公安部门依法处理,构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
2、经营无版权的、违反出版规定的、私自翻录和明令禁止的音像出版物,由广播电视部门配合工商行政管理部门按工商行政管理法规进行查处。
3、经营无《安徽省录像节目带发行放映许可证》的录像出版物或擅自从外省、市购进录像出版物的,由广播电视部门予以警告、通报批评,情节严重的,由广播电视部门配合工商行政管理部门没收其违章经营的录像出版物及非法所得。
4、未经批准,擅自经营音像出版物发行、出租业务的单位,由广播电视部门配合工商行政管理部门依法查处,予以取缔。
5、无理拒绝、阻挠音像管理人员检查监督或打击报复举报人者,分别给以警告、通报批评,直至吊销《经营许可证》和《营业执照》的处分。违反治安管理法规条例的,由公安部门按规定处理,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
6、对违反本办法其他条款者,分别给以警告、通报批评、罚款直至吊销《安徽省音像出版物经营许可证》和《营业执照》。
第十九条 罚款必须出具罚款收据,罚没收入应按规定上交财政。
第二十条 《安徽省音像出版物经营许可证》有效期为一年,每年年底重新审核、换证。
第二十一条 本办法由省广播电视厅负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起施行。




1991年3月25日