独立保证是指由银行或其他机构或个人开立的一项独立的付款义务的承诺,国际惯例上称为独立保函或备用信用证。我国于20世纪80年代引入了独立保函、备用信用证这种金融担保工具。由于1995年实施的《中华人民共和国担保法》并没有明确承认独立保证以及规定相应的法律规范,从而产生了国际商务实践与法律脱节的情况,人民法院在处理涉外独立保证纠纷时存在着诸多难题。
独立保证的适用范围
在司法实践中,尽管对我国《担保法》第5条是否为独立保证的发展预留空间没有形成统一见解,目前亦仅在国际商事交易纠纷中认可独立保证,但依照私法领域内法无禁止即许可的原理,法理上并未做国际国内双轨处理的依据。因此维持双轨还是并轨,完全取决于实务中的利弊权衡和政策价值导向,需充分调研,深思熟虑。一方面,独立保证能使债权人利益获得更为快捷有效的保护,为社会经济发展提供深层次的保障,而独立保证通常并存反担保的独立保证,无法清晰界定涉外和国内交易,双轨运行容易产生对保证独立性效力解释不统一的情形。另一方面,我国目前商业社会不熟悉独立保证的运作模式,在市场交易主体信用状况欠佳的情况下,独立保证因其责任严厉性和易被滥用性,确实可能导致法律纠纷增多,反而不利于独立保证制度在我国的发展。采取逐步放开,先国际交易后国内交易分阶段调整的模式,也未尝不是现阶段利大于弊的选择。
考察为数不多的独立保证的各国立法,一般都从独立保证的主体范围的角度作限制。根据我国的现实情况,仅限于我国银行以及其他金融机构开立独立保证较为稳妥,对我国一般企业和个人排除适用独立保证。一是金融机构专业性强,对独立保证的条款设计及责任有清楚的认知；二是金融机构通常不愿介入基础交易,以独立保证为常态担保,从属保证为特殊担保,相对较容易界定保证的性质。独立保证的开立主体位于我国境外的,则依其属人法确定独立保证的效力。
独立保证的准据法
在准据法和当事人选择的国际惯例的关系问题上,需要厘清两点:一是独立保证的准据法按照合同准据法的一般规则,取决于文本规定,即当事人意思自治,与基础交易准据法无关；文本未规定准据法的,按照最密切联系原则,适用开立人住所地法律,独立保证文本由开立人分支机构开立的,适用该分支机构所在地法律；二是分清准据法的强制性规范和任意性规范,一般而言,除独立保证的适用范围、欺诈、对外担保等领域有强制性规定,其他规定均为任意性规定,是为当事人准备的“漏洞填补规则”。文本的条款或援引的国际惯例规则与准据法任意性规范冲突,文本规定即当事人约定优先。
独立保证的欺诈止付程序
依据“欺诈使一切归于无效”的法理,欺诈是否定独立保证之独立性的唯一情形,因此各国无一例外都引入了独立保证欺诈止付的司法程序。由于缺乏明确的法律规定,我国各地法院程序及止付实体标准不一,亟需加以规范。
首先,在程序构造上,止付令的性质属于行为禁令,不是针对财产的冻结措施,独立保函或备用信用证尚未付款的,只能以行为禁令方式阻止开立人不得履行付款的合同义务,而不能将独立保函或备用信用证项下的款项作为受益人的财产或其到期应得收益采取冻结措施。按时间阶段,止付令可以分为诉前止付令、中间止付令和终局止付令。2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条新增了对行为的保全,为欺诈止付令提供了法律依据。不足的是,民诉法的行为保全只是程序性的救济措施,不是一项独立的禁令之诉,最后必须依靠实体判决取得既判力,因此欺诈止付纠纷需经历裁定临时止付、复议、实体判决、上诉等一系列诉讼程序,客观上给止付申请人滥用申请权利创造了机会,不利于独立保证制度效用的发挥。今后如何将欺诈止付令进行简单化的改造,值得进一步研究。
其次,关于举证责任分配。止付申请人必须承担举证证明受益人欺诈的责任,证据应为现时可得、不需要通过人民法院通过调取证据的途径获得的,举证标准应达到一目了然、非常充分的程度。在审判实践中,出现了两种极端现象,一种是只要申请人提供有效担保,法院不加仔细审查,就按照财产保全程序裁定止付；一种是将保函欺诈纠纷转化成基础交易纠纷进行全面审理。这两种做法都是错误的。笔者认为,应当区分不同阶段,由于独立保证项下的审单付款期限只有3至7个营业日,大部分申请人都申请诉前止付令,参照财产保全的法律规定,人民法院应在48小时内作出,此时只要能够证明存在受益人欺诈的很高可能性,可以作出止付裁定。而在终局止付判决中,不仅要求欺诈的证明标准则必须是明显、清楚,而且必须是合理的唯一推论。
第三,关于欺诈的具体情形。有以下四点值得注意:一是欺诈属于传统的公共政策范畴,受法院地法约束,如果国际惯例规则也都不规定欺诈例外情形的,交由国内法调整。二是最高法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题规定》第8条列举了信用证欺诈情形,但由于独立保证单据与跟单商业信用证单据存在较大区别,例如受益人恶意不交付货物或货物无价值；串通提交假单据而没有真实的基础交易等情形,不能适用于独立保证。三是欺诈具体情形可以借鉴公约的规定。四是应当确立有限审查原则。法院在确定欺诈成立与否时必然涉及到对基础交易的审查,但应仅限于与欺诈情形相关的有限审查,而不能全面介入基础交易的审理,否则独立保证无异于从属性保证。
我们必须看到独立保证对我国积极实施企业“走出去”战略,参与国际合作与竞争、改善经济信用环境具有重要的制度价值。在司法实践中,法院不应轻易干预当事人关于独立保证的独立性安排,在欺诈止付令的运用上,必须慎之又慎,避免因止付申请人滥用欺诈止付程序削弱乃至破坏独立保证机制的稳定运行和商业效用。
稿件来源： 法制日报法学院
贵阳市建设工程施工招标投标管理规定
贵州省贵阳市人民政府
贵阳市人民政府令第37号
《贵阳市建设工程施工招标投标管理规定》已经１９９８年１月４日市人民政府常务会议通过，现予发布施行。
１９９８年２月１３日
贵阳市建设工程施工招标投标管理规定
第一章 总则
第一条 为加强对建设工程施工招标投标活动的监督管理，促进建筑市场的健康发展，保护招、投标双方的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、《贵州省建设工程招标投标管理条例》和国家有关法律、法规，结合实际，制定本规定。
第二条 凡在本市行政区域内，由国家、集体投资或中外合资（国家控股），工程造价在３０万元以上〔县（市）在２０万元以上〕的土木建设、线路管道敷设、设备安装、建筑装饰装修等新建、扩建、改建和技术改造工程（以下简称建设工程）的施工，必须按照本规定实行招标投标。
法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条 建设工程施工招标投标应当遵循公开、公正、合法、择优的原则，不受地域、部门和所有制的限制。
禁止任何单位或个人强行推荐或指定建设工程施工承包单位。
第四条 实行招标投标发包的建设工程，必须进入市建设行政主管部门确认的固定场所进行招标投标活动，办理有关手续。
第五条 市人民政府建设行政主管部门是本市建设工程施工招标投标的主管部门，负责本市建设工程招标投标的监督管理工作。
市建设工程招标投标管理机构负责本市建设工程施工招标投标的日常管理工作。
区、县（市）人民政府建设行政主管部门按照市人民政府规定的管理权限，负责建设工程施工招标投标管理工作。
有关行政管理部门应当依据法定职责，协同建设行政主管部门对建设工程招投标活动进行监督管理。
第二章 招标
第六条 建设工程施工招标应当具备下列条件：
（一）已批准立项；
（二）经规划部门批准，有《建设工程规划许可证（副本）》，或者已领取《建设项目“三通一平”许可证》和在有关部门交纳国家规定费用证明；
（三）建设工程资金已经落实，有开工审计报告；
（四）有满足招标需要的施工图纸及技术资料；
（五）有投资许可证。
第七条 建设单位申请招标应当具备下列条件：
（一）是法人或依法成立的其他组织；
（二）有与招标工程相适应的技术和管理人员；
（三）有组织编制招标文件和标底的能力；
（四）有审查投标单位资质的能力；
（五）有组织开标、评标、定标活动的能力。
不具备前款（二）至（五）项条件的建设单位，应当委托具备相应资质的社会中介机构代理招标，并签订书面招标代理协议。
第八条 需进行招标投标的建设工程项目，建设单位或其招标代理机构（以下简称招标单位），应当按规定到招投标管理机构进行登记，经审核符合招标投标条件的，方可进行招投标活动。
招投标管理机构收到招标申请之日起７日内予以书面答复。
第九条 招标单位可以对项目的全部工程、单位工程或者专业工程进行招标，但不得对单位工程肢解招标发包。
第十条 施工招标应当实行公开招标。
公开招标，由招标单位发布招标公告，招标单位对参加报名投标单位的资质、能力等情况进行考察后，确定投标单位并发出邀请函，也可直接发函邀请符合资质要求的单位参加投标，被邀请参加投标的单位不得少于三家。
不宜公开招标的特殊工程，经市人民政府批准，可以实行议标。
第十一条 招标申请经批准后，招标单位应当按下列程序进行招标活动：
（一）建立招标工作小组；
（二）编制招标文件，并报招投标管理机构审批；
（三）发布招标公告或招标邀请书；
（四）审查申请投标单位资质，并将审查结果通知申请投标单位；
（五）召开招标会议，向投标单位分发招标文件；
（六）组织投标单位踏勘现场，进行答疑；
（七）接收投标书，同时由招标单位和招投标管理机构加盖印章，密封保存；
（八）编制标底，并报招投标管理机构审定；
（九）成立评标、定标组织；
（十）确定评标办法和定标原则；
（十一）召开开标会议，审查投标书，当众开标，宣布标底；
（十二）组织评标，确定中标单位，招标单位写出评标报告并报招投标管理机构备案；
（十三）签发中标通知书，并报招投标管理机构监章；
（十四）与中标单位签订合同。
第十二条 招标文件应包括下列主要内容：
（一）招标综合说明、工程概况、招标范围、招标方式及对工期和质量等级的要求，对技术规范、施工工艺的特殊要求，对投标企业的资质和施工经验、设备的要求，对编制投标书的要求，以及评标定标的办法等有关事项的说明；
（二）合同的主要内容，包括工程预付款和进度款的支付办法、主要材料和设备的供应方式、计价原则、调价办法和根据工程情况对风险费、安全技术措施费、优良工程补偿费、缩短工期补偿费等提出具体要求；
（三）标价的计算依据，工程量及主要材料和设备的清单；
（四）必要的设计图纸和技术资料；
（五）领取招标文件及资料所需交纳的投标保证金数额；
（六）对投标文件的具体要求；
（七）招标活动的具体安排。
第十三条 招标文件经招投标管理机构审查批准后，招标单位方可组织实施招标。
第十四条 招标文件一经发出，其内容不得擅自变更或者补充，确需变更或者补充的，应报招投标管理机构批准，并在投标截止７日前，以书面形式通知所有投标单位和编制标底单位。
第十五条 招标单位在招标文件发出７日内，组织答疑会，答疑会纪要作为招标文件的补充，报招投标管理机构备案并分送所有投标单位和编制标底单位。
第十六条 招标单位编制标底应当遵循下列规定：
（一）根据设计图纸、招标文件及有关资料，参照国家规定的技术、经济标准定额及规定，计算工程量和编制标底；
（二）标底价格应由成本、合理利润、税金组成，标底价格中应包含风险费、安全技术措施费和缩短工期补偿费等；
（三）一个招标项目只能编制一个标底；
（四）招标单位在接收投标书后组织编制标底，标底编制完成并在投标截止日后送招投标管理机构审定，标底一经审定应密封保存至开标时，开标前应当严格保密，不得泄密。
第十七条 招标单位要求工程质量达到优良的，应在标底和投标报价中列入补偿费。优良工程补偿费不得超过造价的２％。工程质量未达到优良的，不得享受优良工程补偿费。
第三章 投标
第十八条 凡持有企业法人营业执照和资质证书的施工企业（境外、外地入筑施工企业按规定获准后），按照本规定参加施工投标。
第十九条 在施工招标投标中，投标单位有权根据经营状况和投标文件对工程质量、工期的要求，自主确定投标报价，有权对要求优良等级的工程提出优良工程补偿费。
第二十条 施工企业参加投标，应当向招标单位提供下列资料：
（一）企业法人营业执照、资质证书；
（二）企业简况；
（三）自有资金情况；
（四）技术管理人员及企业自有主要的施工机械设备等情况；
（五）近两年竣工、施工的主要工程及履约情况；
（六）其他需要提供的资料。
第二十一条 投标单位领取招标文件时应按招标文件复制成本费的数额，向招标单位交纳投标保证金，其额度不得超过１万元。
第二十二条 投标单位应当按照招标文件的要求编制投标书，投标书包括下列主要内容：
（一）综合说明；
（二）投标报价和按规定编制的预算书及说明；
（三）开工、竣工日期及总工期；
（四）工程质量等级；
（五）施工组织设计或施工方案；
（六）保证工程进度、质量和施工安全的主要技术组织措施；
（七）对招标文件中主要条件的确认。
第二十三条 投标书必须加盖单位和法定代表人的印鉴，在规定时限内送达招标单位指定的地点。在规定的截止日期后投标单位对投标书不能以任何理由更换或修改。
第二十四条 投标书一经送达，由招标单位和招投标管理机构加盖印章，招标单位封存保管。
第二十五条 投标单位可以提出修改设计和合同内容等建设性方案和意见，和投标书同时密封送达招标单位，供评标时参考。
第四章 开标、评标、定标
第二十六条 开标、评标、定标活动，由招标单位依法组织实施，并接受招投标管理机构的指导和监督。
第二十七条 招标单位报审标底后，负责组织评标定标小组，制定评标办法和定标原则，并报招投标管理机构审查备案。
制定评标办法和定标原则应当符合国家有关规定。
评标定标小组由招标单位及有关方面的专家组成，人数为５至１１人，其中工程技术人员不得少于８０％，评标定标小组负责人由招标单位负责人担任。
与投标人有利害关系的人员不得进入评标定标小组。
第二十八条 开标会议由招标单位主持，应当在投标截止日后１５日内召开，投标单位和评标小组全体成员参加，并按下列程序进行：
（一）宣布评标定标小组成员名单；
（二）宣布参加投标的单位，查验投标单位法定代表人或其委托代理人证件；
（三）宣布经评标定标小组成员签字认可的评标办法和定标、中标原则；
（四）检验投标书；
（五）当众开启投标书及补充函件，公布投标文件主要内容；
（六）宣布标底。
第二十九条 有下列情况之一的，投标书无效：
（一）投标书未密封；
（二）未按规定的格式填写，内容不全或字迹辩认不清；
（三）无投标单位或法定代表人或其委托人的印鉴；
（四）逾期送达；
（五）投标单位未参加开标会议；
（六）对同一招标项目，一个投标单位报两个或多个标书、报价，又未声明哪个有效。
第三十条 开标后，任何单位和个人都不得更改投标书的内容，不得增加优惠条件，投标截止日后投标单位送达的对投标报价或其他有关内容作修正的函件不得作为评标的依据。
第三十一条 评标过程中，评标小组可以对投标书的有关问题提出口头或书面询问，并要求投标单位澄清或确认，投标单位应在规定的回复时间内，提交加盖法人印鉴并经法定代表人或其委托人签章的书面答复。
第三十二条 评标小组应根据评标办法和定标原则，对投标单位的工程造价、质量、工期、施工方案及施工企业的信誉和业绩，结合该工程的实际因素，采用定量的办法进行综合评价，公正科学地择优确定中标单位。
第三十三条 评标、定标工作在开标后即应进行，技术复杂的工程，经招投标管理机构同意，可在开标后５日内完成。
第三十四条 定标后７日内，由招标单位写出评标、定标报告，连同有关资料报招投标管理机构备案，同时将《中标通知书》送招投标管理机构签章后发送中标单位，并将中标结果书面通知未中标单位。
第三十五条 定标后不得随意改变中标单位，中标单位自愿放弃中标资格，经招投标管理机构核准后，招标单位可重新组织评定中标单位。
第三十六条 招标单位发出招标文件，收到投标单位交纳的投标保证金后，由于招标单位的原因而中止招标的，招标单位应当返还投标保证金；投标单位自行退出投标或者中标后拒签合同的，无权要求返还投标保证金。中标单位确定３日内，投标单位交回招标文件，招标单位退回投标保证金。
第三十七条 中标单位收到中标通知书后，应与建设单位在１５日内依法签订工程承包合同。合同签订后１０日内，建设单位应将合同送招投标管理机构审查，合同内容与中标结果不符的，违反有关法律、法规的，招投标管理机构有权责令改正。合同未经招投标管理机构审查或不按招投标管理机构要求改正的，建设行政主管部门不予发放施工许可证。
中标单位不得转包所承包的建设工程。
第三十八条 中标工程的招投标双方应当按规定向招投标管理机构交纳招标管理费。
第五章 罚则
第三十九条 违反本规定，有下列行为之一的，招标无效，依据《贵阳市建筑市场管理办法》第三十一条的规定，责令限期改正，并处以工程造价１％以下的罚款，罚款最高不得超过１０万元。
（一）不办理项目登记手续发包建设工程的；
（二）应招标的工程未招标或擅自采用议标方式招标的；
（三）招标单位未经审批，擅自组织招标的；
（四）分解发包单位工程的；
（五）开标后任意更改评标办法和定标原则的。
第四十条 违反本规定，有下列行为之一的，中标无效，依据《贵阳市建筑市场管理办法》第三十三条的规定，责令停止建设活动，没收非法所得，并处以工程造价２％以下的罚款，罚款最多不得超过２０万元。情节严重的，报请降低其资质等级或者吊销其资质等级证书。
（一）挂户、出卖户头进行招投标活动的；
（二）倒手转包工程的。
第四十一条 违反本规定，有下列行为之一的，其中标无效，并由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）招标投标过程中有行贿、索贿、受贿行为的；
（二）利用职权强行推荐或指定承包单位，干预招标单位正常进行招标工作的；
（三）利用职权指使或影响招标单位和评标、定标组织作出不公正定标结果的；
（四）泄露标底的。
第四十二条 投标后，由于招标单位原因而中止招标的或招标失败的，招标单位应当赔偿投标单位损失，并处以１万元罚款。
第四十三条 定标后，招标单位或投标单位无法定依据逾期拒绝签订合同的，责任方应当承担对方在招投标活动中所发生的全部费用，对责任方处以１万元的罚款。
第四十四条 招标单位串通陪标、抬高或压低标价的，投标单位和招标单位勾结，排挤其他投标人公平竞争的，中标无效，由工商行政管理部门依法处罚；法律法规另有规定的，从其规定；对他人造成损失的，依法赔偿损失。
第四十五条 以非法手段获取标底信息中标的单位，中标无效，取消其中标资格。
第四十六条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议，不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十七条 建设行政主管部门及有关业务管理机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、敲诈勒索、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第四十八条 根据本规定作出行政处罚时，应当出具行政处罚决定书，罚款应当使用财政部门统一印制或监制的罚没收据。罚没收入全额上缴同级财政。
第四十九条 本规定具体应用中的问题，由贵阳市人民政府法制局负责解释。
第五十条 本规定自１９９８年２月１日起施行。
