论公司瑕疵设立制度
王胜宇
所谓公司瑕疵设立，是指经公司登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合公司法规定的条件和程序而设立公司的情形。它使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。从理论上讲，既然法律明确规定公司设立必须符合特定的条件与程序，公司设立瑕疵本应该导致公司设立无效，并且自始否认其法律人格的存在。然而，这种消极的做法，使既已存在的公司的法人资格简单地消灭，往往会对第三人、股东及公司员工等利益相关者造成毁灭性的影响，并造成资源的极大浪费、对交易安全与社会经济秩序的严重破坏。这无疑是一个不容忽视的经济与社会问题。可见法律如何对待这类公司涉及诸多法律关系的稳定，为了解决这类问题，许多国家的公司法都规定了公司瑕疵设立制度。但是，不同国家的公司法对公司瑕疵设立制度的规定存在着较大差异，至少可以有下面三种： （一）瑕疵设立有效。这种制度以英国、美国为代表，是指公司注册机关所颁发的设立证书具有推定《公司法》有关注册的所有要求均已得到遵守的确定性证据功能。依此，一旦公司获得设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的瑕疵，没有特殊情况也就不能以此质疑甚至否定公司设立的效力，所有依法注册设立的公司皆为合法公司。
应该说这种瑕疵设立有效制度很好地体现了民法中公示公信原则，一个公司公告成立，领取并悬挂营业执照，这种行为无疑是在向社会公示该公司已经合法设立、依法拥有法人人格，而我们知道法律行为一经公示，便会产生相应的公信力。第三人正是基于对这种公示的信赖，才与之发生法律关系，比如债权债务关系、买卖合同关系；即便公示有瑕疵，我们也不能依此来否定公司的设立有效，否则将会威胁与公司有利害关系的人的利益，尤其是增加市场交易的成本，如果我们在和公司交易时都不再相信公示而要亲自调查它是否成立有效的话，无疑会大大增加交易的成本，当然也是不可能的。英美法系国家之所以会采取瑕疵设立有效的模式，也正是考虑到效率原则，通过对瑕疵设立的承认，来减少企业设立成本和交易成本。他们知道一个“活着的”公司的价值远远大于一个“死掉的”公司这个道理。
（二）瑕疵设立无效。一些大陆法系国家如德国、日本等采取这种做法。在这些国家，即便公司已经获得设立证书，但如果公司在设立过程中存在违反公司法关于设立条件与程序的规定，经股东或其他利害关系人提起无效诉讼，公司将被宣告无效，且公司自设立开始时起即不具备法律效力。然而，这种绝对否定既已设立公司的法律人格的立法态度，对交易安全及社会经济秩序构成了严重破坏。譬如，在一些案件中，被告以原告公司在行为时因存在设立瑕疵而缺乏法人格为由进行抗辩；而在另一些以公司为被告的案件中，被告则以其行为时尚未依法成立为由进行抗辩，从而实现推卸责任的目的。
然而，当一个公司被宣布无效后，到底会产生怎样的法律后果呢？是转换成合伙性质的企业，还是公司被被迫进行清算，从而避免遭受进一步的财产损失？我想这个不应该一概而论，需要根据不同情况加以规定（三）瑕疵设立可行政撤销。这种制度是说，当公司设立存在瑕疵时，可有行政机关予以撤销。我
国新《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚假注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”由此可见我国采取的是瑕疵设立可行政撤销制度。
但是新《公司法》仍未就瑕疵设立公司的人格问题或是公司设立瑕疵的法律后果作出较为完善的规定，这既有害于债权人的交易安全，也未能给予股东、董事等利害关系人权益的必要保护。我认为，我国公司立法有必要对此作出明确的规定，且我国关于公司设立瑕疵的法律后果，应当至少区分以下几种情形设计合理的瑕疵设立制度：
（一）实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的情形。在我国，为维护市场交易的安全，保障债权人的权利能够实现，规定在公司设立时，必须在公司章程中明确规定公司资本总额，并一次性发放、全部认足或募足，否则公司不得成立。这就是公司法中的法定资本制，但是请注意，法定资本制度的主要特点是资本或股份的一次发放，而不是一次缴纳股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必须一次缴纳股款，而可以采用分期缴纳股款的方式。那么如果在规定的年限内，公司仍没有缴足股款的应该如何处理呢？难道就因为它的资本不足，就可以根据公司法对公司设立的要求宣布它的设立无效，否定它的法人人格？这和宣布一个没有钱的人不是“人”又有什么不同呢。如果我们仅仅因为一个公司的实际资本没有达到其章程所规定的资本额（达到了法定最低资本额）就去否定它的设立有效，这显然有悖于市场交易的效率原则，不利于保护与公司有利害关系的人的利益，最终也有损于公司债权人的利益。毕竟一个“活着的”公司的价值永远是大于一个“死去的”公司的。而且我国《公司法》第31条和第94条规定了公司的股东或发起人负有“资本充实责任”，尽管资本充实责任主要是针对非货币财产出资，但这种理念我觉得是完全可以转接到公司瑕疵设立制度中的。当实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额时，就责令负有交付义务的股东或发起人缴足出资，其他股东或发起人承担连带责任。只有在仍不缴足股款的情况下，我以为才可以否定公司的法人人格，但是仅仅是让公司变为“合伙”而已，而不应该对公司进行“清算”。还是因为一个“活着的”企业的价值永远是大于一个“死去的”企业的，何况这类公司成立之初已经是满足了法定的最低出资额的，也就是说这类公司还是拥有一定的还债能力的，对债权人利益的威胁还没有强到需要牺牲公司、不顾市场效率和成本来保护他们的利益。
对于实际出资未达到应缴资本额，同时未达到了法定最低资本额的情形。根据企业维持的原则，还是应该首先责令其缴足股本并且其他股东或发起人承担连带责任；只有当其拒不缴足或是实在无力缴足时，才能否定它的设立有效。不过这时应该对其进行清算以保护债权人的利益，而不是认定为合伙。尽管企业的价值是大于清算的价值的，但是当企业连法定的最低注册资本额都无力缴足时，我们很难相信它的还债能力，在平衡企业利益与债权人利益时，我们应该侧重保护债权人的利益。
（二）出资比例结构不符合公司法规定的情形。我国新《公司法》第27条规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。之所以会这样规定是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。然而公司法就公司并没有满足这一要求而成立的法律后果的问题并没有作出任何规定。显然根据我们不能否定这类公司的法人人格，新《公司法》第199条也只是对几类严重的的情节，允许公司登记机关撤销公司登记或者吊销营业执照。那么处理这种瑕疵设立的公司，我们能不能像处理实际出资达到了法定最低资本额而未达到应缴资本额的公司一样处理呢？我想，在法理上存在一定难度。如果责令公司改变资金的比例结构，公司不外乎两种选择：一是减资，减少非货币的出资；二是增资，增加货币的出资。但无论是哪种方式都涉及到资本不变原则和公司自治原则的问题，即法律在确立了资本不变原则后，公司需要增资或者减资的都必须严格按照法定程序进行。新《公司法》对公司增资、减资的事由和具体方式也作出了具体规定，并要求公司召开股东会或股东大会且经代表三分之二表决权的股东通过方可生效。如果行政部门责令公司改变出资比例，势必会引起一系列法律上的问题；更复杂的是，如果公司选择减资的方式，还会牵连到公司实际出资未达到应缴资本额的情况。
要解决处理这类瑕疵设立的公司的问题，就要先搞清我们限定出资比例的目的是什么，我们有没有必要限定出资比例。限定出资比例起初的目的是为了保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动的需要，保证公司资产应有的流通性和变现性，保证公司对外负责的有效清偿能力。但是随着社会的不断发展，金融体系的不断完善，我们发现有不少公司起初都是没有太多自己的现金，而通过抵押贷款发展壮大起来的；还有不少人即便是有钱也会向银行或是他人借款来投资创业。这也正是经济学、投资学所推崇的方式：用别人的钱去赚更多 的钱。可见，现代公司对于自有现金的依赖正在减弱，怎样的货币出资比例叫做合理也应根据不同的公司情况加以考虑。我以为，法律不应该对此太多干涉，只要该货币出资比例能够使公司有发展，那就是合理的。对于出资比例的调整实应该交由市场经济规则去调整。所以，对于这类公司，我主张行政部门应该采取放任主义，不予干涉。
（三）有无民事能力或限制民事能力担任股东的情形。我国法律要求公司设立发起人须具备完全民事能力，无行为能力人和限制行为能力人参与公司设立受到限制。法律所禁止的不可设立公司的自然人，当然不可以成为公司的股东。 如果发起人在公司设立过程中死亡，其“股份”被其幼子继承，或发起人失去行为能力，公司随后设立成功，这类瑕疵设立的行为的法律后果应该是怎样的呢？有学者认为应该认定继承无效，并由其他股东以合理的价格收购。他们认为发起人设立公司是基于相互间的信任关系，所以公司的设立行为具有一定的人生性。可是他们忘记了，一般情况下，公司的股份作为一项财产其价值远远大于出卖它所获得的收益。不给与其继承人继承股份的权利，这种行为本身就是对已死亡或失去行为能力的股东利益的侵害，与社会伦理道德也相违背。一个与社会伦理道德的规则是不能成为法律的，与其说私法是制定出来的，更确切地说私法是被“发现”的，它来源于业已形成的社会道德和习惯。对于这类公司，我们也不能认定其设立无效，否则便有客观定罪的嫌疑，有损社会效率和成本，损害其他有利害关系的人的利益。只要为无行为能力人或限制行为能力的股东设定一位代理人即可。
（四）有公务员担任股东的情形。我国《公务员法》规定，公务员不得从事从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就自然不能成为公司的股东。起初设立这一规则是担心公务员利用职务之便为公司谋取非法利益，但是问题却在于究竟他有没有这样的权利来谋取不法利益。对于这类瑕疵设立我以为应当区分对待两种情况：
（1）若是该公务员所任职务有条件、有可能为公司谋利，不论该公务员是否利用职务为公司谋利，应当责令公务员出售股权或股份，对于公司则应保留其法人人格。
（2）若是该公务员所任职务没有条件、也不可能为公司谋利，则不应当产生任何瑕疵设立问题。其实，也就是说这种设立根本就谈不上什么瑕疵设立，是有效的。
北安市人民法院 王胜宇
广州市拥军优属实施办法
广东省广州市人民政府
广州市人民政府令第7号
《广州市拥军优属实施办法》已经１９９９年７月１２日市政府常务会议讨论通过，现予发布，自１９９９年８月１日起施行。
市长 林树森
一九九九年七月二十七日
广州市拥军优属实施办法
第一条 为加强拥军优属工作，增强军政军民团结，保障优抚对象的合法权益，根据国务院《军人抚恤优待条例》和《广东省拥军优属若干规定》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内的国家机关、社会团体、企事业单位以及其他经济组织、城乡基层群众自治性组织和公民，均应履行拥军优属的职责和义务。
第三条 本办法由市民政局组织实施。政府各有关部门应当在各自职责范围内协同实施本办法。
第四条 本市各级人民政府应当把拥军优属纳入全民教育计划、国防教育和拥军优属活动，制定有关政策、措施，及时解决、协调和处理拥军优属工作和军地关系中的重大问题，密切军政军民关系。
第五条 本市各级人民政府及有关部门必须保障驻军生活必需品的供应；积极支持和配合部队完成军事训练、战备执勤、军事演习、国防施工、营房建设等任务；支持和配合部队搞好各项基础建设和农副业生产，改善工作和生活条件。
第六条 本市各级人民政府及有关部门应当扶持军休所、军供站、荣军医院（疗养院）等优抚事业单位及优抚对象发展生产经营。
第七条 本市教育、劳动、人事、科技等部门应积极开展科技、智力拥军活动，帮助部队搞好各类教育和科技培训，协助驻军培养军地两用人才。
第八条 本市各级人民政府应支持和配合部队开展争创先进连队和争当优秀士兵活动，对驻穗部队和从本市入伍的优秀士兵及立功人员，由所在的区、县级市给予奖励。
第九条 依法保护军事设施的安全。城市规划建设涉及军事用地，应严格依照《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》执行。
对到营区滋扰闹事或毁坏军事设施、军用设备的，有关部门应当依法查处。
第十条 处理军地矛盾和纠纷时，有关单位应当严格按照法律、法规和有关规定，主动与部队协商，及时化解矛盾，解决纠纷。
第十一条 部队牌号的车辆，免费在本市行政区域内的公路、桥梁、隧道通行，在公共场所停车场停放的应予免费。
第十二条 本市行政区域内车站、码头、航空港和其它服务行业对现役军人、伤残军人及其他优抚对象，应当专设窗口或优先服务。
第十三条 市、区属的公园、纪念馆、博物馆对前来游览参观的现役军人、革命伤残军人凭证免购门票。
第十四条 革命伤残军人凭《革命伤残军人证》，免费乘坐市内线路公共汽（电）车、过江渡轮和地铁。
交通运输部门和企业经营的国内民航飞机、火车、长途汽车、轮船均有承担优待伤残军人的社会义务，不得以任何理由拒售革命军人的优惠票。
第十五条 本市各级人民政府及有关部门应按照法律、法规和本市有关规定做好军队转业干部、转业志愿兵、退伍义务兵和部队随军家属的安置工作，应优先安排上岗；不得将他们安排到特困企业；任何单位不得拒绝完成由安置部门统一分配的安置任务，以保障其第一次就业。
对自愿放弃政府分配工作和回农村务农的军队转业干部，有关部门应协助其办理档案挂靠和入户手续。
第十六条 国家规定需要安排工作的因战、因公伤残军人，有关部门和单位应当安排力所能及的工作，其工资、保险、住房、医疗、福利等，应与本单位同等人员享受同等待遇，无特殊理由不得解除或中止劳动合同。
第十七条 现役军人的配偶按规定每年享受的探亲假，其所在单位不得扣减；探亲期间的工资、奖金及其他福利待遇不变。
第十八条 军队干部子女（含当年军队转业干部随迁子女）、革命烈士直系亲属、伤残军人及特、一等伤残军人子女入托或入学的，教育部门应按照《广州市优抚对象入学入托和升学优待办法》，办理入托入学手续。
第十九条 国家机关、人民团体、企事业单位，在分配或租、售住房和拆迁安置住房时，服现役的军官和义务兵、志愿兵应计入该家庭的分房人口，并在同等条件下应予优先；军队转业干部、退伍军人的军龄，应当视为所在单位的连续工作时间，享受所在单位同等人员的同等待遇；对全迁户要优先安排住房。
第二十条 家居本市城镇的现役军官和志愿兵的未随军配偶，其所在单位分配住房、集资建房或参加单位住房制度改革时，应按照本单位双职工待遇，计算工龄（军龄），并在同等条件下予以优先；无工作单位的，可以根据“安居工程”有关规定由市、区、县级市房管部门优先解决。
第二十一条 优抚对象的住房按下列办法解决：
（一）居住在本市城镇并依靠民政部门发给抚恤补助费生活的，其住房困难由当地政府优先解决。
（二）安置在城镇的无工作单位的特、一等革命伤残军人需要解决住房的，由市、区、县级市政府解决，所需建房经费由同级财政支出。
（三）家居农村的革命烈士直系亲属、因公牺牲军人直系亲属、病故军人直系亲属、现役军人直系亲属、伤残军人、老复员军人建房时，当地政府和有关部门应当优先、优惠解决宅基地。
第二十二条 优抚对象的优待金按下列办法发放：
（一）在职适龄青年应征入伍的，服役期间其待遇不变，工资、奖金及各种补贴（传染病津贴、交通补贴除外）由原单位按时发给。
（二）农村的义务兵直系亲属优待金，按当地上年度人均收入的１００％兑现。
（三）农村的烈属（含因公牺牲的病故军人直系亲属）、在乡孤老复员军人优待金，按当地上年度人均收入的７０％兑现。
（四）农村的在乡伤残军人、老复员军人、带病回乡退休军人的优待金，按当地上年度人均收入的５０％兑现。
优待金由区、县级市或镇人民政府负责统筹，年终兑现。
第二十三条 凡属本市户口的革命烈士直系亲属、因公牺牲军人直系亲属、病故军人直系亲属、义务兵直系亲属、革命伤残军人、生活困难的在乡复员军人和带病回乡长期不能参加生产劳动、生活特别困难的退伍军人，符合定恤定补条件的，由所在地的民政部门按不低于广州市规定的标准给予抚恤补助和优待。
第二十四条 本市优抚对象的抚恤补助及其他优待费用不计入家庭收入，不影响其享受最低生活保障待遇。
第二十五条 在乡孤老烈属（含军人因公牺牲）、孤老病故军人直系亲属、孤老伤残军人、孤老复员军人，享受抚恤和“五保”或“救济”双重待遇，由其户口所在地的区、县级市或街、镇敬老院专门设立光荣楼（间）集中供养。
第二十六条 优抚对象享受以下医疗待遇：
（一）在乡二等乙级以上的伤残军人、孤老烈属、孤老伤残军人、孤老复员军人享受公费医疗待遇，由当地公费医疗办公室统一办理。
（二）在乡革命烈士、因公牺牲、病故军人的直系亲属以及带病回乡的复员退伍军人，不享受公费医疗或劳保待遇又无力支持医疗费的，由当地民政部门酌情给予补助。
（三）在职伤残军人所在单位被撤销或破产、歇业的，其医疗费用由主管部门解决。
不得将前款规定人员的医疗费包干给个人。
第二十七条 革命烈士的直属亲属、伤残军人、享受定期定量补助的复员军人到本市各级医疗就诊时，分别凭《革命伤残军人证》、《革命烈士家属抚恤金领取登记证》和《优抚对象补助金领取登记证》，免收普通门诊挂号费并看病优先。医院应设立明显的优先优惠标志。
第二十八条 移交地方安置的军队离退休干部的医疗，纳入当地公费医疗管理，医疗费用按国家有关规定执行，超支部分由当地财政解决。
第二十九条 市、区、县级市建立的拥军优属保障资金，用于开展经常性的拥军优属活动、帮助优抚对象解决突发性的困难。拥军优属保障资金的使用，接受财政和审计部门的监督。
第三十条 本市各级人民政府或各主管部门对违反本办法的单位或个人，根据情节轻重予以批评教育、纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十一条 本市各区、县级市可依照本办法制定实施细则。
第三十二条 本办法自１９９９年８月１日起施行，本市过去的有关规定如与本办法相抵触的，以本办法为准。
