您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于作品与数字化的有关法律问题

北京市优仕联律师事务所 杨安进 律师



民法的一个基本价值取向是尊重人类的合法劳动成果。对于作为体力劳动成果的有形财产，有物权法、合同法等予以保护；而对于脑力劳动的成果，尤其象作品这样的无形财产，由于其固有属性，因而专门制定了著作权法等法律进行调整。在实际生活中，对作品的保护是以规定财产性权利的行使的方式进行的。随着人类社会的发展，作品的内容和形式不断发生变化，法律的调整也将随之发生变化，但是，对人类合法劳动成果的保护将始终是这些法律调整的终极目的。
二十世纪以来，尤其是近年来，对作品产生法律上影响的重大因素之一莫过于数字化技术的发展。以半导体技术为基础的计算机技术以及国际互联网的普及与发展，使作品的传统法律保护面临前所未有的新问题和挑战。
一、作品的数字化和数字化的作品
关于作品的构成要件，不是本文讨论的重点。我国《著作权法》采取了列举和排除的方法予以限定，美国《1976年版权法》将其界定为“目前已知的或以后发展的，固定于任何有形表现媒体中的作者的独创作品”。《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》第2条对作品的定义采用了概括和列举的方式，强调作品“不论其表现形式或方式如何”，都受保护。综合立法部门和学术界的观点，作品的构成要件似可归纳为：一是具有特定的独创性的内容；二是具有一定的有形表现形式，包括技术上的表现形式和形象表现形式。
1、作品的数字化
关于数字化，非技术的专家似乎很难给出确切定义，虽然大家都能理解它的意义；但是，数字化似乎更多体现于作品的存在和表现方式，较少牵涉到作品的内容。
作品的数字化通常是利用数字化技术，将传统媒介上的作品移植到数字化媒介中，如文章的数字化录入，绘画、图纸的扫描，以及口头作品的数字化录入等。作品经数字化以后，将以特定形式存在于磁介质上，但内容并未改变，只是内容的技术表现形式发生了变化，由原来的文字、线条、色彩等表现形式转化为磁介质上的代码化符号序列。但是，这样的代码化符号并不真实地贮存于磁介质中，而是表现为当计算机等装置读取时出现脉冲电信号。但是这些脉冲电信号就是法律上的代码化符号在磁介质上的固定、存在的有效方式。
一般来说，仅是对作品进行数字化移植后形成的磁介质作品并不单独构成一个新的作品，因为它缺乏作品的一个重要构成要件：独创性。虽然著作权法中对作品独创性的要求不同于相对于已有作品的创造性，即著作权法中的作品并不要求与已有作品不同或具有先进性，但对作者创造性劳动的要求是一样的，即作品必须是作者独立自主的原创产物，而利用计算机设备对已有作品进行数字化输入不符合“原创”的要件，因而不属于法律意义上的作品。数字化只是作品的存在和表现形式之一，不影响作品的独创性，正如不管将一篇文章用墨水写于纸上还是用油漆书于石碑上，都只是一件作品。当然如构成书法作品的另当别论。
对作品进行数字化并不是绝对不享有著作权，也有例外的情形，如数字化编辑。将文章、绘画等进行数字化编辑，可以产生一个新的编辑作品。认识到数字化只是作品的存在和表现形式之一，不影响作品的独创性，则可以很清楚地理解，数字化编辑与其他方式的编辑并无二致。
很多数据库就是作品的数字化或数字化编辑。但如果数据库的内容只是对单纯事实的罗列或对自然客观现象的收集，其排列形式上也是此前众所周知的，没有创新性，则不应享有著作权利，如以笔画为序收集的姓氏电话号码簿，以拼音为序收集的某一地区公司名录等。
作品的数字化或数字化编辑通常也要花费很大的劳动，需要购置一些设备，但这些并不是构成作品的因素。正如美国最高法院法官Blackmun在1991年关于两个电话公司就地址名录的著作权纠纷判决中所说的，著作权法的原始目的本不是报答作者的劳作，而是促进科学艺术的进步。仅仅对作品进行数字化可以说只是简单的体力劳动，其劳动成果可以受物权法等法律的保护（如经录入后形成的磁盘或光盘，劳动者可对其享有合法的物权），但不属于著作权法的保护范围。正如同一个未经原作者同意的翻译、编辑（包括一些数据库），劳动者并不能享有作品的权利，但只要其不对劳动成果主张著作权，则其对劳动成果的物质实体是享有合法的物权的。只有经原作者同意后，他才享有无形财产的权利。
所谓著作权法的原始目的不是报答作者的劳作，与民法尊重人类的合法劳动成果的基本价值取向并不矛盾，而是在个人利益与公众利益之间取得一种平衡，达到社会利益的合理分配。
2、数字化作品
数字化作品是指其创作时就是以数字化形式存在的作品，如直接在计算机上创作的文章、绘画，计算机程序中由符号化指令或语句序列自动转化成的代码化指令序列，以及设计的网页等。
鉴于数字化只是作品的一种存在和表现形式，因此，数字化作品只要具有法律规定的独创性，则当然属于著作权法中的作品范畴，受著作权法保护。
需要注意的是，一个以数字化方式存在的作品，如果仅仅停留在数字化的存在方式而不显示出来供人阅览（如文章、绘画、网页），或由计算机等装置来执行，则由于这种存在方式本身是不能供人来阅览或执行的，那么这样的存在方式对人是没有任何意义的。这样，数字化作品对人的实质的意义在于其显示或执行的结果。数字化作品的作者真正关心的实际上也只是这些结果，而不关心其作品在磁介质中到底会以怎样的电脉冲的形式表现或存在着。这就关系到数字化作品的“显示权”问题。关于这个问题，美国佛罗里达州地方法院法官Schlesinger在1993年关于花花公子公司与某BBS经营商的网上著作权纠纷案的判决中说，显示权的概念是很宽泛的，包括图像在屏幕或其它表面上以任何方式的投影，图像的电子发射或其他传输，图像在阴极射线管上的显示，或在其他类似的与信息储存还原系统相联的显示设备上显示。未经许可将上述显示通过计算机系统等进行传输、传播、移植等都是侵犯“显示权”的。美国对计算机程序的屏幕显示、用户界面实行谨慎的保护。通过上述案例我们可以看出，美国司法实践对非计算机程序的数字化作品的显示权保护是比较彻底的。对于计算机程序的显示权的保护比较谨慎，是考虑到计算机程序的具有作品和实用工具相统一的特性，形式和内容有时难以精确区分，为促进软件的进步，避免法律保护思想、构思，从而态度上比较谨慎。
由于数字化作品的上述特性，加上其数字化的存在形式与显示之间往往存在密切的因果关系和对应性，因此，对数字化作品（包括作品数字化以后）的保护应重视“显示权”的保护。
但是，对“显示权”上的保护并不是唯一途径，也并不必然是有效途径。由于作品的显示和内容之间并不完全是必然的直接的因果关系，中间存在一些或然因素。如同一作品，在其它条件不同时，可能有不同的显示；而独立的不同作品，尤其是美术作品，在显示上有可能是相同的。在有些情况下，作品可能并不表现为显示结果，如程序的一段。因此，对作品显示权的保护还应综合考虑其他因素，才能真正保护著作权。
关于数字化作品的存在和表现形式，如何才算具有著作权法规定的固定的有形表现形式，这是个不容易界定的问题。笔者认为，只有作品的存在足够持续和稳定，能够供人们阅览、复制或以其他方式传播，而不是瞬间易变或消逝的，才算是具有固定的有形表现形式。因此，在计算机系统的操作过程中一些临时形成的不稳定的文件不能称为作品。而在互联网上动态传播中的作品也不具备固定有形表现形式，不是作品，除非传播的结果能固定下来。保存于计算机软盘、硬盘及RAM中的作品，是具有固定形式的作品。
二、数字化与作品的使用
作品自创作完成之后还是封闭的，只有作者自己知道。无论是为了促进科学艺术的进步，还是作者为了自身利益的实现，都需要将作品公之于众，这就包括对作品的使用。使用的一个重要特征和目的就是向不特定的公众传播作品。使用的方或包括复制、发行、出版等。由于数字技术，尤其是网络技术的出现和发展，使得作品的使用遭遇新的法律争议。
著作权法赋予作者的权利的实质核心内容是确保作者对作品的控制权。因此，任何未经作者许可，违背作者意愿使用作品，都是对作者权利的侵犯。只是在某些法定的情况下，法律将这些使用者赦免于侵权范围之外，免于承担民事责任（如强制许可、合理使用等）。
如前所述，数字化只是作品的存在和表现形式之一，只是介质的差异，没有本质的差异。因此，一个人将他人存在于纸介质或其他介质上的作品以数字化方式输入计算机系统，这当然构成对作品的复制。在不同的物质技术手段和条件下，复制的方式可能不一样，但是都不能改变其复制的特性。复制品并不能单独构成一件新的作品，其原因就在于只改变了作品要件中的表现形式这一要件，而对独创性内容这一要件未作改变。
因此，如果一个人将他人作品以电子邮件或BBS等系统发送出去，或传统媒体将作品制作联结到网络上，都构成对作品的复制。在这种情况下，网络系统经营者的计算机系统中往往也存在作品的数字化复制件，只是在前一种情况下，复制是由电子邮件或BBS用户复制后，再通过系统自动复制到网络系统经营者的计算机中。而只要这些经营者明知、并且能控制这些自动复制系统，则亦应视为这些经营者也进行了作品的复制。这并不能理解为网络经营者只是向公众提供了“复印机”，因为他们还同时有意识地为自己复制了备份，这与自己复制并无两样。所以，如果网络经营者对上载的作品毫无控制，则其行为性质与上载者无异。
当网站自身提供了作品的数字化复制件（包括由用户上载的复制件），可以供不特定的公众阅览、下载时，即是为这些公众提供作品的复制件，属于对作品的发行行为，无论这种提供是免费的还是收费的。因为这时候在用户自己的计算机系统内往往已自动生成了复制件，只要用户愿意，即可得到复制件。
出版单位将享有出版发行权的作品数字化后上网，供大众阅览、下载，属于在磁介质上对作品进行新的复制和发行，属于作品的另一版本，理当属于新的作品出版发行行为。
至于网络经营者在自己的网站上建立其他网站的镜像，用户通过该其他网站接触作品，则应视用户的复制件是从哪个网站拥有或控制的计算机系统中获得，则该网站经营者属于作品复制件的发行者。
由此可见，网络技术的普及发展虽然给传统法律常来一些新问题，但是就著作权领域而言，只要认识到数字化只是作品的存在和表现形式之一，则并不会给传统法律概念带来很多疑惑。毕竞互联网只是信息交流的另一种工具，能产生可捉摸的物质世界的变化结果，撇开其技术层面，从法律上而言，并不是捉摸不定的。
在互联网用户通过网站以电子邮件BBS等方式未经授权复制、传播他人作品时，网站经营者应承担怎样的责任。在这种情况下，网站经营者似乎并未直接参与复制和传播，只是提供了“复印机”。如果此时使网站经营者免于承担责任，则由于直接上载者通常身份难以查清，这势必造成侵权行为的泛滥，使作者的权利完全失去保护。因此，这时候应由网站经营者承担第三方责任。因为网站经营者对这种侵权行为虽未直接参与，甚至并不知晓，但其为他人提供了必要的侵权条件，因此只要网站经营者能够控制这些系统从而控制侵权行为的发生，并且能直接或间接从侵权者的行为中获得利益，在这种情况下发生了网络用户的侵权行为，就应当认定网站经营者具有过错，应承担相应的责任。
三、关于在互联网上侵犯著作权的几个法律问题的认识
国际互联网技术的发展使得人类获得信息的欲望得到极大满足。一方面，它使得信息的多向流动更加广泛、快捷；另一方面，由于信息的提供者和接收者身份的不特定性，从而使得互联网上信息的流动可能更加无序。
人类对于互联网的使用尚处于较粗浅的阶段，作为人类的工具，互联网对人类生活的影响还在很大程度上取决于人类自己生活方式的变化，以及技术的发展。信息流动的无序以及技术上的缺陷将制约人类对互联网的应用，并将导致新的法律问题。
新工具的出现都将对人类生活产生影响，人们也都将不停地为之立法。好的立法应该在对工具的充分应用和有效控制之间取得平衡。人们对因互联网而产生的法律问题的认识，在本质上应该与传统信息交流工具，如电话、电视、报刊等出现时情况一样。
国际互联网作为工具，并不是人们所经常描述的那样无边而虚幻，而是在相应的硬件和软件的支持下，实现信息流动的真实平台，并由真实存在的主体负责运营。在这些信息驳杂、迅速的流动中，网站是信息流的节点，实现信息的产生、流入和流出。没有这些节点的存在，互联网的工具性就不能实现。
因此，在讨论互联网的法律问题时，应以网站的运营商为中心进行分析，尤其是按照信息源的分类进行分析。每个网站提供的信息来源主要包括两个方面：一是网站自身提供的，包括网站建立的其他站点的镜像；二是由不特定的网络用户提供的。
对于在互联网上侵犯著作权的有关法律问题的认定，也应遵循这样的思路，结合著作权法的现行规定进行分析。
1、关于侵权主体与责任的承担
应该说，这个问题并不是著作权侵权特有的问题，而是整个互联网应用中需要解决的问题。这些问题的解决，最终将取决于技术的进步。
在当前阶段，与传统信息交流工具相比，各国对互联网的控制相对较弱，这既有经济上的原因，也有技术上的原因，但都出现了控制逐步增强的趋势。在互联网上发生的侵权事件，主体主要涉及网络运营商和网络用户。在侵权主体必然存在的情况下，问题就在于能否通过相应的证据手段予以确认。
网络运营商的责任问题已在上文提及，这里需要强调的是，除开网络运营商直接实施的侵权行为，在侵权人身份能明确指证时，如果还要求运营商承担连带或部分责任，似乎就增大了运营商的风险。笔者认为，这时主要应看运营商对于在网上流动的相关信息是否负有法定的控制、审查义务。如果不负有这样的义务，则运营商应当免责，正如电信业务运营商不对利用电话通话进行的侵权行为承担责任一样。
事实还证明，网络用户真实身份的确定，依靠用户注册是不可行的，因为无人能控制注册信息的真实性，依照当前的技术手段，甚至确定侵权人所使用的计算机都是不容易的。但是，如果用户注册与相应的真实法律信息相联系，特别是在实行存款实名制后的银行卡号码和密码等信息，则问题就可以解决。但这可能遇到互联网的普及应用受限制的问题。不过，在可能泛滥的侵权行为和网络运营商的商业利益之间，保护权利人的利益是重要的，虽然对互联网发展的阻碍也可能影响国家或者公众利益。
在这种情况下，由网络运营商承担全部或部分侵权责任，是在运营商、权利人以及公共利益之间取得的平衡。网络运营商为身份不能确定的人提供了实施侵权行为的条件，并放任侵权行为的发生，则承担相应责任也是合乎法理的。运营商的利益可在承担责任的方式上予以考虑。
2、关于侵权行为发生地
这里只讨论由身份不能确定的网络用户直接实施侵权行为时的情况，因为由网络运营商实施的侵权行为，其侵权行为地往往容易确认。
手机商业短信息广告合法性初探

林岳澄


内容提要：手机短信息是新世纪一项新兴的电信业务，为我们的通信交流带来极大的实惠与方便，然而，作为一个新生事物，它同样存在不完善的一面，商业短信息广告的泛滥将可能损害手机用户的权利，本文将试从手机短信息的特点入手，对手机商业短信息广告的合法性进行一番粗浅的探讨，并对其救济提出一些见解。
关键词：短信息、商业广告、广告媒介、无意思联络的数人侵权

一、引言
在被称为信息爆炸的今天，信息交流已与每个人的日常生活息息相关，人们对信息交流的渴求比以往的任何的一个年代都要来得迫切。于是，无线通信技术应运而生，在各个领域都得到了广泛的应用，而手机，这一无线通信的工具，随着科学技术的迅猛发展，也日渐“平民化”，随时随地，沟通无限，不再是梦。近几年来，手机中因实用而备受推崇的功能是短信息功能。短信息，据电信部门权威的解释是这样的：短信息是指手机点对点收、发中英文短消息或在手机上输入规定代码点播股票、航班、天气、新闻等信息。手机短信息成为新世纪最“时尚”的电信增值业务。它为手机族开启了全新的传讯界面，比之中文传呼机，它可以跳过话务员这个合法的“第三者”，实现两个用户之间最直接的信息交流。而每发一条消息0.1元的收费，也远远低于使用手机直接通话。这种个性化服务很受一些时尚人群和商界人士的欢迎。然而，时尚也便意味着年轻，一个新生事物总还是会有它不够完善的地方，在其风采尽显之时，其负面影响也日渐显露：色情段子、商业广告、垃圾信息等充斥着用户的手机，令人不胜其烦，正常的安宁生活受到干扰。而在这当中，犹以商业广告的危害最为突出，因为，一方面，作为广告的发送方——商家，相对于手机用户而言，具有强大的经济实力，手机用户不足以与之抗衡，只能处于弱势地位；另一方面，相对于其他短信息的发送者，商家也因其强大的经济实力，在高科技辅助设备（如掌上电脑）的支持下，能够批量地、大范围地发送短信息商业广告。虽然，有学者指出，商家采用手机短信息的方式发送广告，其效果并不经济，在市场经济条件下，这一广告方式会被自然淘汰，不足以造成危害；同时，就目前而言，采用手机短信息打广告的商家并不很多，问题并不很严重。但是，笔者认为，对于手机短信息打广告这一处于萌芽状态的新生事物，尚未经过市场的充分检验，便贸然下结论，似乎欠妥。Forrester Research BV调研公司在一份报告中表示：手机商业短信息是一种新兴的广告形式。该广告的平均反馈率为11％，比条幅式在线广告的反馈率高出很多。可见，手机商业短信息广告还是有其存在市场的。况且其危害已初见端倪，不难想象，若有大量的商家采用该形式打广告，那么用户的手机每天都要响或振动个不停，个人的生活安宁必然受到打扰。因此，我们有必要未雨绸缪，对手机商业短信息广告的合法性进行法律上的探讨，及早作好应对的措施，将其纳入法律的规制之中，在避免其造成更大的危害的同时确保该新兴的广告形式得以合法发展。
二、手机短信息的特点
商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介或者形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。[1]显然，手机商业短信息广告是以手机短信息为广告媒介的商业广告。那么，何谓广告媒介？广告媒介是指传播广告信息的中介物或手段。传统的广告媒介包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等。[2]相比较于传统的广告媒介，手机短信息具有自己的特点：
1、短信息内容的不可区分性。
传统的广告媒介是面向社会公众传播信息的，并不包含私人间的信息交流，而手机不仅仅是一个广告媒介，更重要的是它还是一个通讯工具，在交流的信息中包含了大量的私人间的通信信息，这是手机短信息与传统广告媒介的根本区别。正是因为手机兼有通讯工具和广告媒介的双重角色，在短信息发到手机之前，我们不可能对接收到的信息到底是广告还是私人通信信息提前作出区分，从而预先作出处理。
2、短信息接受方式的无奈性。
短信息中私人通信信息和商业广告相混杂，均是以短信息的形式出现，这决定了手机用户选择了短信息服务，就必然选择了同时接受短信息商业广告，要么，只能选择关闭短信息功能。因此，其接受方式具有无奈性，用户只能选择接受或者不接受。
3、短信息接收的提示性。每当用户的手机接收到短信息时，都会以某种形式（铃声或振动）加以提示，此时，用户的正常安宁生活就会受到干扰，只不过在一般正常情况下，用户由于没有所接收到过量的短信息，加上所收短信息多为私人通信内容，并没有察觉这是一种干扰，这其实也是信息交流的需要，不会构成法律上的侵权。
可见，由于短信息存在内容上的不可区分性，接受方式的无奈性以及接收时的提示性，手机用户在使用了短信息功能之后，商业短信息广告便可未经用户同意，趁虚而入，而这大量的私人通信以外的信息，必然会对某些用户造成某种程度上的困扰。
三、手机商业短信息广告的法律分析
通过手机发送商业短信息广告，如果针对单独的商家而言，很难认定是一种侵权行为。因为单个的商业短信息广告在客观上给用户所带来的干扰一般并不足以构成法律上的侵权。但在特殊情况下，若单独一个商家往同一个手机用户发送大量的商业短信息广告，以致用户的生活安宁受到极大干扰，那当然可以认定其侵权，这是一般的侵权行为，不过，这种情形出现的几率不大。我们主要把考察对象放在到往同一个手机上发送商业短信息广告的所有商家，当其短信息的数量足以构成法律上规定的对个人生活安宁的侵害时，便构成了侵权，这种情况很有可能出现，并且危害严重，下文也仅就该情形加以讨论。该侵权行为的侵权客体应当是一般人格权。所谓一般人格权是指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。[3]由于商业短信息广告对个人的生活安宁造成了侵害，而生活安宁权尚未被认为作独立的具体人格权，只能作为一般人格利益的内容。侵权行为的形态应属于无意思联络的数人侵权。无意思联络的数人侵权是指数人行为事先无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。[4]其特点是：第一、各行为人无意思联络，即个行为人事先不具有统一的致他人损害的共同故意；第二、各行为人的行为偶然结合并造成对受害人的同意损害；第三、由于各行为人之间无共同过错，因此不能使行为人共同负连带责任，而只能是让各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。在商家通过手机发送商业短信息广告之时，他们并没有预见到同一个手机用户会收到那么多来自不同商家的商业短信息广告，以致造成损害。所以，对于受害人，他们是无意思联络的共同侵权行为人，不存在共同的故意或过失。
侵权的认定标准。到底构成法律上规定的侵害生活安宁权这一一般人格权的信息量应当达到何种程度，笔者认为这很难在法律上有一个明确的规定，造成侵权的因素应包括商业短信息广告发送的时间、在单位时间内收到商业短信息广告的次数以及受害人所处的具体环境等，应给予法官自由裁量权，根据侵权的具体情况，按社会普通人的一般认识能力作为主观的认定标准，对以上造成侵权的各因素加以考虑，最终作出判断。
归责原则。在通过手机发送商业短信息广告的无意思联络数人侵权行为中，作为单个的商家在主观上也是不存在过失的，因而不能通过过错责任原则加以归责，只能采用公平原则，即在当事人双方在对造成的损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿。[5]一般情况下，公平原则只适用于侵犯财产权的案件，因为精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人，并抚慰受害人的精神痛苦，适宜采用惩罚过错的过错责任。同时，由于精神损害本身具有难于确定的特点，这就需要根据过错程度来确定加害人的责任，而不宜适用弹性较大的公平责任。[6]在通过手机发送商业短信息广告的侵权行为中，责任承担的基本方式是精神损害赔偿，那么，为何采用公平原则加以归责？在该侵权行为中，由于行为人主观上并不存在过错，因此难以通过过错原则归责。同时，由于侵权结果只是每个加害人个人独立行为所引起的后果的机械相加所构成的一个统一体，各自所发信息量占信息总量的比例是可以加以量化的，因此在公平的基础上按该比例进行责任的分配，应当是较为合理的。
四、救济措施
关于手机商业短信息广告侵权的救济，我国目前在法律上并没有明确的规定。日本经济产业省发布的关于制止垃圾电子邮件的新规则中，对发送商业性手机短信息也作了规定。新规则要求发送商业性手机短信息的用户须在短信息的标题中加上“广告”字样。这就是说，如果企业要发送未经用户许可的手机短信息，必须在标题中明示广告，从而使消费者一目了然。如果企业违反规定，政府部门可命令其停业或给予其他行政处罚、如果情节严重，将课以罚金或给予刑事拘役。但是，笔者认为这种规定并不能从根本上防止手机商业短信息侵权行为。在短信息的标题上加上“广告”字样，只是在短信息传到用户的手机之后，用户能够区别于私人通信信息，但由于短信息的提示性的特点，用户依然受到的干扰。
下面，笔者将就手机商业短信息侵权的救济，提出一点粗浅的看法：
事前救济方式。一般来说，在目前使用的主流手机中，均有信息台的功能，通过此项功能，手机用户可从当地无线服务供应商处接受各种栏目的信息（例如交通状况、新闻等）。该功能提供了将商业短信息广告和私人通信信息加以事前区分的可能。因此，事前救济的条件之一是必须设定统一的行业技术标准，即手机须具备有信息台功能或相类似功能的技术支持，并且用户可以自由选择开启或关闭该功能，对不同类型的手机短信息（私人信息、商业广告、新闻等）的提示方式（铃声、振动或不提示）加以选择。条件之二是必须由法律对发广告的商家和无线服务供应商之间的权利义务进行规定：商家若采用手机短信息的形式发送广告，必须与无线服务供应商达成协议，再由服务供应商根据用户是否在手机信息台中对该服务进行选择而加以发送。通过该救济方式，将对手机商业短信息广告是否接收的选择权交给了手机用户，一方面避免了手机短信息广告侵权行为的发生，另一方面又使这种新兴的广告形式得以继续保留和发展，使有需要的用户可以得到更多的资讯。
事后救济，即司法救济途径，这是对手机商业短信息侵权的最终结的救济手段。对于那些绕过无线服务供应商直接将手机商业短信息发送给用户的商家，手机用户的权利若因此受损可向法院提起诉讼，法院可根据实际情况对该行为加以认定，判定商家侵权，从而使用户受损的权利得到救济。但是，由于我国目前对于手机入网的规定极不规范，用户无须通过登记，通常是花几十元便可随便买到手机SIM卡，从而入网，因此，一旦发生侵权，很难追究到真正的侵权行为人。所以，关于手机的入网的规定，还有赖于法律法规的进一步完善。这样，才有可能构成一个对手机商业短信息广告侵权的完整的法律救济体系。

注：
[1]李昌麒 主编《经济法学》中国政法大学出版社 第463页
[2]李昌麒 主编《经济法学》中国政法大学出版社 第462页
[3]梁慧星 著《民法总论》法律出版社 第127页
[4]王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第199页 但笔者认为将该侵权形态命名为“无意思联络的多人侵权”似乎更为妥当，数人的范围过于狭窄，多人的范围较广，可更恰当地描述侵权主体的数目
[5]王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第43页
[6]王利明 扬立新 著《侵权行为法》法律出版社 第46页