您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

浅析探望权及其强制执行

李 民


探望权，即父母对子女的探望权，是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。探望权主体除父母外是否包括祖父母和外祖父母的问题，在理论上还存在分歧。一种意见认为：探望权的主体还应当包括祖父母和外祖父母。理由是从我国的国情来看，计划生育是基本国策，大部分离婚当事人的子女都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的亲情有利于未成年子女的健康成长。这也是与我国婚姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致的。另一种意见则认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权的主体不包括祖父母和外祖父母，因为法律有明文规定，只有不与子女共同生活的父或母一方享有探望权，法律没有赋予其他人探望权。笔者同意第一种观点，因为无论从子女成长的需要，还是从我国婚姻家庭的现行规定来看，赋予父母以外其他与子女有密切关系的人享有探望权，是有必要的。
探望权行使的时间是离婚以后。通过离婚程序，夫妻双方解除了婚姻关系，只有在双方解除婚姻关系后，才产生探望权，如果仍然存在婚姻关系，也就不产生探望权问题。探望权的主体应当是不直接抚养子女的父或母一方，且应包括祖父母及外祖父母在内。一方行使探望权时，另一方有协助的义务。离婚后，子女一般是同直接抚养的父或母生活在一起，一方行使探望权，往往需要另一方的配合、协助，因此，法律规定另一方有协助的义务。探望方式一般有两种：一是探望性探视。这种方式时间短，方式灵活；二是逗留性探视。这种方式探望时间较长，可在约定或判令的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。
《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。父母因探望权发生纠纷诉诸法院，法院首先必须主持调解，促使其达成调解协议，调解不成的，才能依法作出判决。不论是调解或判决，一经生效，当事人都必须依法履行义务。同时该法第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗 继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人应负协助执行的责任。”法律对探望权赋予了强制执行的效力，但对如何强制执行，司法实践中存在诸多问题。
一、被执行人的协助义务界定困难。被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？
二、缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施，而民事诉讼法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女本身采取强制执行措施。有人认为：有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（六）项的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于该法第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，因此，拘留、罚款等并非执行措施。
三、执行程序终结不易确定。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。
由于探望权的执行存在诸多困难，故笔者主张，可以从立法角度考虑，增设以下相应规定：
第一、对被执行人的协助义务，立法应作出明确的界定。对被执行人的一方拒绝另一方探望子女的处理，应区别不同情况对待。如果子女拒绝探望，被执行人本身没有过错，就不能对被执行人采取强制措施。如果是被执行人以外的第三人如子女的祖父母或外祖父母设置探望障碍的，被执行人亦没有过错，故也不能对被执行人采取强制措施。对这类情况，法院应告之受害人可依侵权赔偿之诉对被执行人以外的第三人另行诉讼，以维护自己的合法权益。
第二，规定探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父或母的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。
根据审判实践，笔者认为，在探望权案件的执行中，以下处理方法可参考借鉴：
如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。在国外，如离异一方拒不为另一方探视子女提供方便而需要采取强制措施时，一般是由社会义工对此进行监督协助，避免影响子女的身心健康。在我国，妇联和青少年权益保护部门可以作为法院执行这类案件时的协助单位。由幼儿园、学校、妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。
如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，更是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，分析子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望，还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿意接受探望。假如当事人双方争执探视的是不满10周岁的子女，即属于无民事行为能力人的，在执行时，应严格按照人民法院已生效的法律文书中确定的探望时间、方式进行。如果子女已满10周岁但不满16周岁，并且智力发育正常，法院应当征求子女的意见，做好执行前的思想工作。其次，要耐心细致地做好双方当事人的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方疑虑，告知其依法享有的权利及应承担的义务。负有协助义务的一方当事人仍不自动履行判决确定的协助义务的，人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（六）项的规定，采取罚款、拘留等强制措施，以维护法律的尊严，保护当事人的合法权益。
此外，这类案件因允许延长执行时间，其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，而探望权具有行使时间长期性和行使次数的反复性特点。如一次执行完毕即告结案，不利于对被执行人保持法律的威慑力，极有可能使权利人的权利再次受到侵犯，再次提起执行，从而出现一个判决书或调解书而权利人多次或反复申请执行的局面。因此，此类案件不宜仓促结案，应在一次执行完毕后等待观察一段时间再作出相应的处理。唯有如此，才能确保法律效果和社会效果的有机统一。

江苏省句容市人民法院


中国邮电部 匈牙利人民共和国邮电总局


中华人民共和国邮电部和匈牙利人民共和国邮电总局邮电合作协定


（签订日期１９８５年６月５日 生效日期１９８５年６月５日）
　　中华人民共和国邮电部和匈牙利人民共和国邮电总局（以下简称“双方”），为了在尊重国家主权、互不干涉内政和平等互利的原则基础上，进一步促进和发展两国邮电通信联系和合作关系，同意缔结本协定。

　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则

　　第一条　双方在办理两国间的邮电业务时，应遵守现行万国邮政联盟（ＵＰＵ）法规、国际电信联盟（ＩＴＵ）公约及其所通过的决议和建议。

　　第二条　双方将对其感兴趣的国际邮电组织的事务进行协商。

　　　　　　　　　　　　　第二章　邮政业务

　　第三条　双方应促进中华人民共和国和匈牙利人民共和国之间邮政联系的发展，加速邮件的发运并简化应用于邮政业务的规则条例。

　　第四条　双方将按照万国邮政联盟的现行法规中的有关规定，努力采用对双方有利的邮政资费。

　　第五条　双方将定期互换和经转普通和挂号函件、保价信函和邮政包裹。

　　第六条　双方在其认为更迅速或更经济的情况下，将尽最大可能利用其陆路、水路和航空邮路转递另一方发往第三国的函件和包裹。

　　第七条　双方应相互将指定的互换局通知对方。遇有变更时，应及时通知对方。

　　第八条　在双方的邮政业务中，其函件和包裹可装寄应交纳关税的物品。

　　第九条　水陆路或航空邮路发运的保价信函和保价包裹的最高保价金额为一千金法郎（３２６特别提款权），包裹的最大重量为二十公斤。

　　第十条　双方将相互提供有关两国间邮政业务方面的资料。例如，总包的路由、邮政资费以及禁止和限制邮寄进出口物品清单。

　　第十一条　对于本协定未规定的事项，按照万国邮政公约和万国邮政联盟有关协定的规定办理。

　　　　　　　　　　　　　第三章　电信业务

　　第十二条　双方同意开办下述电信业务：
　　——电报
　　——电话
　　——用户电报
　　——广播和电视节目的传输
　　——其他电信业务。

　　第十三条　双方将按照国际电信联盟的现行规定，商定电信业务的资费。
　　双方应努力采用有利于双方的费率。

　　第十四条　双方应尽最大可能协助对方传递发自或发往第三国而经过其领土的电信业务，双方将尽最大努力有效地利用各自国家现有的接转设施。

　　第十五条　各终端点间的所有操作活动将使用英语和法语。

　　第十六条　每份电报的电文应按国际电报电话咨询委员会的有关建议写成。

　　第十七条　双方将相互提供对方电信业务所需要的操作资料。这些资料如有变动，应及时互相通知。

　　　　　　　　　　　　　　第四章　语言

　　第十八条　双方之间与邮电业务相关的往来函电将采用英语或法语。

　　　　　　　　　　　第五章　邮电业务的帐务

　　第十九条　双方之间邮电业务的费率及其帐务应按照万国邮政联盟和国际电信联盟规定的国际货币单位进行编制和制定。

　　　　　　　　　　　　　第六章　科技合作

　　第二十条　双方将开展邮电科技合作和经验交流，促进其科研机构和组织间的联系，进行专家交流以及交换相互感兴趣的邮电科技和操作刊物。
　　有关科技合作的安排，双方将另行商定。

　　　　　　　　　　　　　第七章　其他条款

　　第二十一条　双方及其下属机构间的往来业务公电、电传和电话以及水陆路或航空寄递的业务函件和包裹将予以免费。

　　第二十二条　对本协定的任何修改和补充须经双方同意。本协定自签字之日起生效，有效期为十年。除非一方在本协定期满之前六个月以书面宣布终止，则本协定的有效期将自动延长五年，并依此法顺延。

　　第二十三条　自本协定生效之日起，一九五三年七月十六日在北京签订的中华人民共和国邮电部和匈牙利人民共和国政府“邮政协定”和“电信协定”即行失效。
　　本协定于一九八五年六月五日在布达佩斯签订，用中、匈文写成，一式两份，两种文本具有同等效力。缔约双方在对本协定的使用或解释方面产生问题时，应协商解决。

　　中华人民共和国　　　　　　　　匈牙利人民共和国
　　　邮电部部长　　　　　　　　　　邮电总局局长
　　　杨　泰　方　　　　　　　　　　　多　　特
　　　（签字）　　　　　　　　　　　（签字）