试论轮奸案中的既遂和未遂问题
河南宇华大众律师事务所 李 荔
在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点，具体意见阐述如下：
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成“轮奸”（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果，这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明：
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中，二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系，于是，甲男先行在卧室与丙女发生性关系，随后甲男出来，乙男进卧室，但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发；
[案例二] 丁男预谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，并与之发生性关系。事毕后，戊男来找丁男发现此事，遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走，在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行为，甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性，对受害人的身心伤害也更严重，但在量刑上，按照前述的两种意见分别处理，结果就大相径庭。如果按照第一种意见，不认定[案例一]中乙男属未遂，则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款，如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法：强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果，显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理，被认定为未遂，则其具有法定从轻、减轻的情节，其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男，而且在比甲男比较时，也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚，这更符合“罪刑相适应”的刑法原则，也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看，刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢？《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；从该条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂的构成条件。也就是说，在认定被告人构成轮奸情节的同时，并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为：轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题，因此，轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的，对于各行为人而言，本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中，即被告人犯强奸罪（未遂），根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第（四）项之规定，判处……。这样既符合法律规定，又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑，从而做到“不枉不纵”。
综上，对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定，也符合“罪刑相适应”的原则，同时可以体现主客观相统一的原则，正确对罪犯量刑，防止处罚过重。
作者地址：河南省新乡市胜利中街城南庄附3号楼
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湖南省教育厅关于印发《湖南省中小学教材审定委员会章程》的通知
湖南省教育厅
关于印发《湖南省中小学教材审定委员会章程》的通知
湘教发[2003]65号
湘各市州教育局：
为加强我省中小学教材建设，规范中小学教材审定委员会的工作，我厅制定了《湖南省中小学教材审定委员会程》，现予印发。原《湖南省普通中小学教材审查委员会工作章程》同时废止。
湖南省教育厅
二00三年六月二十五日
湖南省中小学教材审定委员会章程
第一条 为进一步加强我省中小学教材建设，促进教材质量的提高，根据教育部《中小学教材编写审定管理暂行办法》、《全国中小学教材审定委员会工作章程》和湖南省教育厅《关于印发<<湖南省中小学教材编写审定选用管理办法>>的通知》等有关规定，特制定本章程。
第二条 中小学教材审定委员会是湖南省教育厅领导下负责全省普通中小学（含学前教育、特殊教育、扫盲）教材审定的机构。审定委员会下设学科教材审查委员会。
第三条 审定委员会审定的教材包括：中小学（含学前教育、特殊教育、扫盲）教科书（含电子教科书）及其教学参考书、与中小学教科书配套教学挂图、图册、音像资料、计算机辅助教学软件以及其他教学辅导资料等。
第四条 审定委员会由相关专家、教育行政管理干部组成，设主任1人（由省教育厅分管基础教育的副厅长兼任），副主任1、2人，委员若干人，由省教育厅聘任，聘期4年，可以连聘连任。
第五条 审定委员会办公室挂靠省教育厅基础教育处。办公室设主任1人，副主任1人，负责处理中小学教材审定委员会的日常事务；组织并协调各学科教材审查工作。
第六条 组建学科教材审查专家信息库。学科审查专家由省教育厅聘任，聘期4年。根据工作需要，由教材审定委员会办公室临时从信息库抽取学科专家组成学科教材审查委员会，具体负责送审教材的审查。
第七条 审定委员会委员和学科审查委员的条件要求：
（一）坚持党的四项基本原则，具有良好的职业道德和改革意识，作风正派，能团结协作，廉洁奉公；
（二）能全面理解党的教育方针政策，熟悉课程标准，了解国内外基础教育教学改革的现状和发展趋势；
（三）具有高级专业技术职务（教育行政管理干部除外），理论基础坚实，实践经验丰富，学术造诣深厚，对基础教育课程建设和教材改革有一定研究，有一定的知名度；
（四）身体健康，能承担教材审查或审定工作，年龄一般不超过65岁。
第八条 审定委员会的职责：
（一）审定湖南省中小学地方课程标准和地方教材；
（二）审查全国中小学教材审定委员会授权或委托初审的中小学教材；
（三）指导各学科教材审查委员会的工作，研究解决地方课程标准和教材审查中提出的问题；
（四）完成省教育厅交办的相关工作。
第九条 各学科教材审查委员会的职责：
（一）审议本学科地方课程标准和审查本学科的教材，向审定委员会提出审议意见和审查报告；
（二）完成省教育厅和审定委员会交办的有关工作。
第十条 中小学教材审定（审查）的基本原则是：
（一）符合国家的有关法律法规和党的教育方针政策，体现教育要面向现代化、面向世界、面向未来的要求；
（二）体现基础教育的性质、任务和培养目标，符合国家颁布的中小学课程方案和学科课程标准的各项要求；
（三）符合学生身心发展规律，联系学生的生活经验，反映社会、科技发展的趋势，具有自己的风格和特色；
（四）符合国家有关部门颁发的技术质量标准。
第十一条 教材内容应符合以下基本要求：
（一）观点正确，有利于对学生进行爱国主义、社会主义、集体主义教育以及辩证唯物主义和历史唯物主义教育，有利于弘扬中华民族优秀文化传统，培养学生良好的思想品德、坚强意志和健康的心理素质；
（二）内容科学，材料、数据准确、可靠，编写顺序合理；
（三）符合我国国情，体现时代精神。根据学生所能接受的程度，反映现代教育改革的成果和科学技术发展的成就；
（四）从学生所熟悉的环境和事物出发，做到理论与实际相联系。注重结合基础知识、基本训练以及实验等实践活动，培养学生分析和解决实际问题的能力；
（五）教材的容量和深广度适当，内容精炼、深入浅出，可读性强，富有启发性。
第十二条 教材体系应符合以下基本要求：
（一）符合儿童、青少年身心发展规律。按照不同年龄阶段学生的生理和心理特点，建立适合学生学习的知识体系。根据学生的认识规律、学习水平和学科自身的知识结构，合理安排各学科教学内容的顺序、层次和逻辑关系，建立课程的教学体系；
（二）有利于实现教学目标。使学生在获取和掌握知识的过程中，促进智力的发展。能力的提高，形成良好的思想、情感、意志和品格，养成科学的态度和方法；
（三）注重本课程内容间的相互衔接以及与其他课程内容间的联系。
第十三条 教材的文字、插图应当符合以下基本要求：
（一）语言文字要规范。简炼，注意不同年龄阶段学生的语言特点。形式要生动活泼，富有启发性和趣味性；
（二）照片、地图、插图和图表要和教材内容紧密配合，地图应按照国家有关规定送审；
（三）引文、摘录要准确；
（四）名称、名词、术语均应采取国际统一名称或国家统一规定名称。外国人员、地名采用通用译名。简化字要符合国家正式公布的字表；
（五）标题、字母、符号、体例必须规范、统一；
（六）计量单位采用国际单位制和国家统一规定的名称和符号。
第十四条 教材中的作业和练习应当配合教学，内容要体现教学目的和要求，份量要适当，题目要精选；注意能力的培养，富有启发性，安排要有层次，能适应不同程度学生的需要；形式要多样；要重视观察、实验、动手制作和社会调查；要因地制宜，讲求实效，尽可能利用简便易行的器材和已有的条件；要注意联系学生的生活实际和生产实际；引用的事例、数据要准确。
第十五条 教学软件、音像教材与教学挂图应当画面构图合理、主体突出、形象生动；内容要科学，符合课程标准的要求，富有教育性；教学软件和音像教材要充分体现先进的教学思想和科学的教学方法，并符合国家有关部门规定的技术标准。
第十六条 教材的审定（查）原则上一年两次。上半年为3月份，下半年为9月份。
第十七条 教材的审查采取分散与集中相结合的办法进行。先由审定委员会办公室将送审教材送达审查委员审阅，再组织集中封闭式审查。审查工作结束时，审查委员会要写出审查报告送审定委员会办公室。
学科审查报告应包括以下三个部分：
（一）审查意见：对送审教材的特点、优点和缺点作出评价，并指出进一步修改、完善的方向；
（二）修改意见：指出送审教材中的错误、不妥之处，提出修改意见，对其中重大政治性、知识性错误的意见必须明确表述；
（三）审查结论。根据教材审查情况可分别作出以下三类结论：
一类，通过。送审教材基本达到审定标准，按审查意见和修改意见修改，经复核后可进行试验或供学校选用；代教育部初审的教材基本达到审定标准，按审查意见和修改意见修改，经复核后可向国家教育部门推荐送审；
二类，重新送审。教材尚未达到审定标准，但具备修改的基础和条件，按审查意见和修改意见修改后重新送审；
三类，不予通过。教材不具备修改基础，不得再送审。
学科审查委员应在审查报告上签名。
第十八条 学科审查结束后，审定委员会要适时召开会议，听取学科审查委员会的审查报告，在充分讨论的基础上，形成审定结论。如有不同意见，可经无记名投票方式，作出统一的审定结论。审定委员会会议必须有三分之二以上委员出席才能召开；审定结论必须有应到审定委员半数以上的赞成票方为有效。与会审定委员应在审定结论上签名。
第十九条 学科审查报告中的审查意见、修改意见和审定委员会作出的审定结论由教材审定委员会办公室整理后分别通知各编写单位或编写者。
第二十条 经审定通过的教材经批准后，由省教育厅列入中小学用书目录。出版时，在教材封面上标明“经湖南省中小学教材审定委员会审定通过”字样，供学校选用。
第二十一条 审定委员、审查委员和临时聘请的顾问及有关工作人员在审定审查工作中所付出的劳动，应按规定给付报酬。
第二十二条 在审定（查）教材过程中开支的审定（查）费、会议费和其它费用由相关出版单位支付。
第二十三条 坚持编、审分开原则，教材编写单位（编写者）、出版单位相关人员不得参加教材审定（查）工作；教材审定委员会和下设各学科教材审查委员在聘任期间不得担任教材编写工作。
第二十四条 审定（查）教材必须严格按照程序和审定（查）标准进行，客观公正，实事求是，既要严格把关，又要积极扶持，不得以个人或某一派的学术观点作为衡量教
（一）符合儿童、青少年身心发展规律。按照不同年龄阶段学生的生理和心理特点，建立适合学生学习的知识体系。根据学生的认识规律、学习水平和学科自身的知识结构，合理安排各学科教学内容的顺序、层次和逻辑关系，建立课程的教学体系；
（二）有利于实现教学目标。使学生在获取和掌握知识的过程中，促进智力的发展。能力的提高，形成良好的思想、情感、意志和品格，养成科学的态度和方法；
（三）注重本课程内容间的相互衔接以及与其他课程内容间的联系。
第十三条 教材的文字、插图应当符合以下基本要求
（一）语言文字要规范。简炼，注意不同年龄阶段学生的语言特点。形式要生动活泼，富有启发性和趣味性；
（二）照片、地图、插图和图表要和教材内容紧密配合，地图应按照国家有关规定送审；
（三）引文、摘录要准确；
（四）名称、名词、术语均应采取国际统一名称或国家统一规定名称。外国人员、地名采用通用译名。简化字要符合国家正式公布的字表；
（五）标题、字母、符号、体例必须规范、统一；
（六）计量单位采用国际单位制和国家统一规定的名称和符号。
第十四条 教材中的作业和练习应当配合教学，内容要体现教学目的和要求，份量要适当，题目要精选；注意能力的培养，富有启发性，安排要有层次，能适应不同程度学生的需要；形式要多样；要重视观察、实验、动手制作和社会调查；要因地制宜，讲求实效，尽可能利用简便易行的器材和已有的条件；要注意联系学生的生活实际和生产实际；引用的事例、数据要准确。
第十五条 教学软件、音像教材与教学挂图应当画面构图合理、主体突出、形象生动；内容要科学，符合课程标准的要求，富有教育性；教学软件和音像教材要充分体现先进的教学思想和科学的教学方法，并符合国家有关部门规定的技术标准。
第十六条 教材的审定（查）原则上一年两次。上半年为3月份，下半年为9月份。
第十七条 教材的审查采取分散与集中相结合的办法进行。先由审定委员会办公室将送审教材送达审查委员审阅，再组织集中封闭式审查。审查工作结束时，审查委员会要写出审查报告送审定委员会办公室。
学科审查报告应包括以下三个部分：
（一）审查意见：对送审教材的特点、优点和缺点作出评价，并指出进一步修改、完善的方向；
（二）修改意见：指出送审教材中的错误、不妥之处，提出修改意见，对其中重大政治性、知识性错误的意见必须明确表述；
（三）审查结论。根据教材审查情况可分别作出以下三类结论：
一类，通过。送审教材基本达到审定标准，按审查意见和修改意见修改，经复核后可进行试验或供学校选用；代教育部初审的教材基本达到审定标准，按审查意见和修改意见修改，经复核后可向国家教育部门推荐送审；
二类，重新送审。教材尚未达到审定标准，但具备修改的基础和条件，按审查意见和修改意见修改后重新送审；
三类，不予通过。教材不具备修改基础，不得再送审。
学科审查委员应在审查报告上签名。
第十八条 学科审查结束后，审定委员会要适时召开会议，听取学科审查委员会的审查报告，在充分讨论的基础上，形成审定结论。如有不同意见，可经无记名投票方式，作出统一的审定结论。审定委员会会议必须有三分之二以上委员出席才能召开；审定结论必须有应到审定委员半数以上的赞成票方为有效。与会审定委员应在审定结论上签名。
第十九条 学科审查报告中的审查意见、修改意见和审定委员会作出的审定结论由教材审定委员会办公室整理后分别通知各编写单位或编写者。
第二十条 经审定通过的教材经批准后，由省教育厅列入中小学用书目录。出版时，在教材封面上标明“经湖南省中小学教材审定委员会审定通过”字样，供学校选用。
第二十一条 审定委员、审查委员和临时聘请的顾问及有关工作人员在审定审查工作中所付出的劳动，应按规定给付报酬。
第二十二条 在审定（查）教材过程中开支的审定（查）费、会议费和其它费用由相关出版单位支付。
第二十三条 坚持编、审分开原则，教材编写单位（编写者）、出版单位相关人员不得参加教材审定（查）工作；教材审定委员会和下设各学科教材审查委员在聘任期间不得担任教材编写工作。
第二十四条 审定（查）教材必须严格按照程序和审定（查）标准进行，客观公正，实事求是，既要严格把关，又要积极扶持，不得以个人或某一派的学术观点作为衡量教材的标准。
第二十五条 审定（查）人员不得将审查情况和意见私下透露给编写、出版单位及其有关人员；不得将送审教材及其修改稿转送他人。
第二十六条 对于审定通过的教材，由省中小学教材审定委员会办公室开出教学类用书发稿通知单后，方可正式付印出版。正式出版的教材由出版单位寄（送）一式两套（本）给省中小学教材审定委员会办公室备查。
第二十七条 凡首次审定通过投入使用的教材，在使用一轮后，编写单位应根据使用情况对教材进行全面修订，并将修订教材送审定委员会审定，才能再版。
第二十八条 本章程由湖南省教育厅负责解释。
第二十九条 本章程自发布之日起执行。
