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国家工商行政管理局关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 15:32:08  浏览:8976   来源:法律资料网
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国家工商行政管理局关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复
国家工商行政管理局




宁夏回族自治区工商行政管理局:
你局《关于中财保宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为的请示》(宁工商字〔1999〕127号)收悉。经研究,答复如下:
保险公司及其分支机构是依照保险法设立和经营保险活动的经营者,属于《反不正当竞争法》第六条规定的依法具有独占地位的经营者。
保险公司及其分支机构在保险经营活动中利用保险理赔的优势地位,限定投保人或者受益人在汽车修理中接受其指定的经营者提供的汽车零配件和维修服务的行为,排挤了其他经营者的公平竞争,限定了投保人或者受益人的选择自由,违反了《反不正当竞争法》第六条和国家工商行政
管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第(二)项的规定,构成了限制竞争行为,应当依据《反不正当竞争法》第二十三条规定予以处罚。



1999年6月30日
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中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例

全国人民代表大会


中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令(五届第7号)

《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》,已由中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于1981年6月10日通过,现予公布,自1982年1月1日起施行。

委员长 叶剑英
1981年6月10日


中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例

(1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会令第七号公布 自1982年1月1日起施行)

第一条 根据《中华人民共和国刑法》的指导思想和基本原则,为惩治军人违反职责的犯罪行为,教育军人认真履行职责,巩固部队战斗力,特制定本条例。
第二条 中国人民解放军的现役军人,违反军人职责,危害国家军事利益,依照法律应当受刑罚处罚的行为,是军人违反职责罪。但是情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪,按军纪处理。
第三条 违反武器装备使用规定,情节严重,因而发生重大责任事故,致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
第四条 违反保守国家军事机密法规,泄露或者遗失国家重要军事机密,情节严重的,处七年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
为敌人或者外国人窃取、刺探、提供军事机密的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第五条 指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守,因而造成严重后果的,处七年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。
第六条 违反兵役法规,逃离部队,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑。
第七条 偷越国(边)境外逃的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。战时从重处罚。
第八条 边防海防线的值勤人员,徇私舞弊,私放他人偷越国(边)境的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。战时从重处罚。
第九条 滥用职权,虐待、迫害部属,情节恶劣,因而致人重伤或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;致人死亡的,处五年以上有期徒刑。
第十条 以暴力、威胁方法,阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的或者致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
第十一条 盗窃武器装备或者军用物资的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。战时从重处罚,情节特别严重的,可以判处死刑。
第十二条 破坏武器装备或者军事设施的,处三年以下有期徒刑或者拘役;破坏重要武器装备或者重要军事设施的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。
第十三条 战时自伤身体,逃避军事义务的,处三年以下有期徒刑;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
第十四条 战时造谣惑众,动摇军心的,处三年以下有期徒刑;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
勾结敌人造谣惑众,动摇军心的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节特别严重的,可以判处死刑。
第十五条 在战场上故意遗弃伤员,情节恶劣的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑。
第十六条 畏惧战斗,临阵脱逃的,处三年以下有期徒刑;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十七条 在战斗中违抗命令,对作战造成危害的,处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十八条 故意谎报军情或者假传军令,对作战造成危害的,处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第十九条 在战场上贪生怕死,自动放下武器投降敌人的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
投降后为敌人效劳的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十条 在军事行动地区,掠夺、残害无辜居民的,处七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。
第二十一条 虐待俘虏,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑。
第二十二条 在战时,对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人,允许其戴罪立功,确有立功表现时,可以撤销原判刑罚,不以犯罪论处。
第二十三条 现役军人犯本条例以外之罪的,依照《中华人民共和国刑法》有关条款的规定处罚。
第二十四条 对于危害重大的犯罪军人,可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号。
第二十五条 军内在编职工犯本条例之罪的,适用本条例。
第二十六条 本条例自1982年1月1日起施行。

1. 中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令(五届第7号)

相关文件
1. 关于《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例(草案)》的说明


关于《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例(草案)》的说明

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  中国人民解放军总政治部副主任 史进前

根据党的十一届三中全会关于加强社会主义法制的决定,为了加强军队的法制建设,正确惩罚军人违反职责的犯罪行为,教育广大指战员严格遵守国家法律,认真履行军人职责,巩固与提高部队战斗力,制定一个适合军队实际情况的“惩治军人违反职责罪暂行条例”,是很必要的。
这个条例,是由法制委员会和总政治部共同起草的。1979年8月写出草案初稿后,广泛征求了军内外各有关方面的意见,并发动全军军以上单位,组织有实战经验的同志进行了认真讨论,先后作了14次修改。现业经中央军委办公会议和法制委员会全体会议审查同意,特提请全国人大常委会审议。
现将起草中的几个有关问题,说明如下:
一、关于指导思想
这个条例草案,是以马列主义、毛泽东思想为指针,依照刑法确定的各项基本原则,根据我军的性质、宗旨和任务制定的。在草拟过程中,认真研究了我军在战争年代和社会主义建设时期以及对越自卫还击作战中同各种犯罪行为作斗争的经验,分析研究了上千份案例,力求使所定条款,能比较切合我军的实际情况,适应建设现代化革命军队和反侵略战争的需要,以保障军队各项任务的顺利完成。
二、关于本条例的任务和范围
惩治军人违反职责罪暂行条例的任务,是用刑罚的方法,同一切违反军人职责,危害国家军事利益的犯罪行为作斗争,以维护安定团结的政治局面,巩固提高部队战斗力,保障作战胜利和现代化革命军队建设的顺利进行。
本条例是刑法的补充和续编,它所涉及的范围,仅限于刑法分则中没有列入的军人违反职责罪的定罪处刑问题。凡不属于违反军人职责的犯罪,如杀人、放火、强奸、重婚等都未列入;有的虽与军人职责有关,但刑法分则中已有规定的犯罪,如交通肇事、贪污、走私等也未列入。对这些未列入的犯罪,条例草案中专门写了一条“现役军人犯本条例以外之罪的,依照《中华人民共和国刑法》有关条款的规定处罚”(第23条)。这样,可使本条例较好地体现出军人违反职责罪的特点,并避免与刑法重复。
三、关于正确执行惩办与宽大相结合的政策
我军担负着保卫祖国、保卫四化建设的历史使命,一切工作都要立足于随时准备打仗。为了保证这一基本任务的完成,条例草案依照惩办与宽大相结合的政策,把惩办的重点放在对国防能力和军事利益危害重大的犯罪行为上。比如对窃取刺探军事机密的,盗窃武器装备和军用物资的,破坏武器装备和军事设施的,以暴力阻碍指挥人员执行职务的,造谣惑众动摇军心的,畏惧战斗临阵脱逃的,在战斗中违抗命令对作战造成危害的,故意假传军令和谎报军情的,贪生怕死投降敌人的,掠夺残害战区无辜居民的等,都规定了较重的刑罚,并且规定这十种犯罪行为情节特别严重的,都可以判处死刑。同时,还根据军人违反职责罪的特点,在有些条款中规定了军人在战时犯罪的,处罚要严于平时;军人与其他公民犯同一类罪的,处罚要严于其他公民。这是由于军人担负着保卫祖国的职责,其因违反职责构成的犯罪,在特定情况下,危害要严重得多。这样规定,体现了罪罚相当的原则,是巩固部队、保障战争胜利的需要。
我军是有高度觉悟的人民军队,有坚强的政治思想工作,对少数犯罪分子的惩办,只是治军的一种辅助手段。为了缩小惩罚面,教育改造大多数,条例草案除体现了从严惩办的一面,还充分体现了宽大的一面。对不属于危害重大的犯罪,都规定了较轻的刑罚;对在战时判处三年以下有期徒刑又没有现实危险的犯罪军人,还在第22条规定了战时缓刑的办法,允许其戴罪立功,以利于化消极因素为积极因素。
四、关于严格区分犯罪与违纪的界限
军人违反职责的犯罪行为与违反军纪的行为,往往相互关联,容易混淆。在草拟条例中,我们十分注意区分两者的界限。凡属违反军队纪律,不应受刑罚处罚的行为,一律不列入本条例。如对武器装备肇事行为,条例草案规定只追究那些严重违反武器装备使用规定,因而发生重大责任事故的人员,对一般责任事故或者入伍不久的战士由于没有熟练掌握武器性能而发生的事故,则不追究肇事者的刑事责任;对阻碍执行职务行为,条例草案规定只追究以暴力威胁方法,阻碍指挥人员和值班值勤人员执行职务的犯罪分子,对一般顶撞领导,不服从管理教育的,则视为违纪行为,不追究刑事责任;对自伤身体行为,条例草案只规定发生在战时的才予惩处,平时则作为违纪行为,也不追究刑事责任;对违抗作战命令行为,条例草案规定只追究那些因违抗命令对作战造成危害的犯罪分子,对作战尚未造成危害的,则不作为犯罪追究,由主管部门按照《中国人民解放军纪律条令》的规定处理。另外,条例草案还对情节显著轻微、危害不大的违反职责的行为,明确规定了“不认为是犯罪,按军纪处理”(第2条)。这样,就把军人违反职责的犯罪行为,同一般违反军队纪律的行为区别开来,明确了罪与非罪的界限,防止扩大化。
五、关于刑种
刑法规定的主刑有五种(死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制),本条例草案只用了四种,没有使用管制。这是因为管制是不予关押、分散在各单位执行的,而军队是执行政治任务的武装集团,组织严密,机动性、机密性大,必须保持高度纯洁。如果将判处管制的犯罪分子,留在军内执行,势必影响部队的纯洁与安全,执行起来困难很多。我们认为,以不使用为好。
在刑法的附加刑中,没有剥夺政治荣誉的规定,本条例草案第24条规定了“对于危害重大的犯罪军人,在必要的时候,可以附加剥夺勋章、奖章和荣誉称号”。这是因为军人的勋章、奖章和荣誉称号,是国家授予的政治荣誉,那些犯有严重罪行的犯罪军人,已不配继续享有这种荣誉。为了维护国家的尊严和人民军队的声誉,在本条例中规定这一附加刑是必要的。
根据国家刑法制定的经验,条例草案对一些不成熟的,没有把握不能保证执行的问题,没有写进去,如:不遵守命令,轻举妄动,引起国际争端的;在协同作战中,不及时下达命令和联络信号,贻误战机或误伤自己部队的;对处于危难情况下的部队,可能援救而不援救的;在战场上丢弃武器的等。因这些问题比较复杂,尤其在战斗中,情况千变万化,责任不易分清,罪与非罪的界限不易区分,各方面的认识也不尽一致,故未作具体规定。
本条例草案和说明,是否妥当,请审议。






取保候审适用中的问题及立法完善

俞洪庆


[摘 要] 取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一。由于法律对取保候审规定较为原则,相关的司法解释与规定之间又不一致,在司法实践中已经暴露出它的缺陷和不足。本文试对适用取保候审的意义、程序、宣布取保候审的机关、续保的方式、保证金的交纳进行了论证,并提出了应如何完善的意见。
[关键词] 取保候审 续保 保证金 立法完善

取保候审是指我国刑事诉讼过程中,公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金,以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判,并随传随到的一种强制措施。
为解决适用取保候审过程中的交叉和冲突,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年8月4日发布了《关于取保候审若干问题的规定》(简称四家“规定”)。虽然这一规定对严格执行刑事诉讼法,正确适用取保候审,解决执法各部门间在适用取保候审过程中相互衔接、配合、监督起到了很大的作用。但是在司法实践中由于对法律规定理解上不尽一致,影响了取保候审的正确适用。鉴此,对取保候审适用中遇到的问题及其完善有必要进行探讨。
一、设立取保候审的意义
刑事诉讼法设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行,又可以尽量减少对公民人身自由的限制。当事人被取保候审后,未经执行机关批准不得离开居住的市、县,除此之外可以获得人身自由。这有利于保护当事人的合法权益,贯彻少押政策,提高诉讼效益。尤其是交纳保证金,适应市场经济条件下人们思想观念的转变,应用经济手段促使当事人自觉遵守法律规定,不妨害侦查、起诉、审判,增强保证人的责任,减少羁押场所的负担。如果当事人不履行取保候审所要求的法律义务,就可以没收保证金,为国家减轻诉讼成本。[1]所以,设立取保候审这一强制措施在刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。
二、适用取保候审的程序
执法机关决定对当事人取保候审和被羁押的当事人及其法定代理人、近亲属或聘请的律师向执法机关提出书面申请取保候审的,先经办案人员审查认为当事人符合刑事诉讼法第五十一条、六十条二款、六十五条、七十四条规定之一的,提出取保候审的意见,经部门负责人审核,最后由单位负责人决定。对申请人在七日内作出同意或者不同意的答复。对当事人取保候审的应当责令当事人提出保证人或者交纳保证金。不同意取保候审的应当书面通知申请人,并说明理由。
取保候审采用保证人担保的,执法机关首先对当事人提出的保证人进行资格审查。对符合刑事诉讼法第54条规定的保证人,应当告知其应当履行刑事诉讼法第55条所规定的义务,并在保证书上签名或者盖章。
取保候审采用保证金方式担保的,执法机关应当以保证当事人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则,对案件的性质、情节、当事人的经济状况等进行综合考虑,确定保证金的数额,责令其到执行机关指定的银行交纳,并核实保证金已交纳的凭证。
对保证人已填写了保证书或者当事人已经交纳了保证金的,执法机关应当向当事人宣读取保候审决定书,由当事人签名或盖章,并责令当事人遵守刑事诉讼法第五十六条的规定,告知其违反规定应负的法律责任。
向当事人宣布取保候审决定后,决定取保候审的机关应当将取保候审执行通知书、取保候审的保证书或者交纳保证金的凭证一并送达公安机关执行。
公安局的法制科负责审核执行取保候审相关的法律文书,与取保候审当事人居住地的派出所联系并核实当事人、保证人的身份。确认法律文书符合规定,当事人、保证人身份无误或者保证金已经交纳后,开具《取保候审执行通知书》,通知当事人居住地的派出所执行。
当事人居住地的派出所是执行取保候审的具体职能部门,监督、考察取保候审的当事人遵守有关规定、定期报告有关情况并制作笔录;监督保证人履行保证义务;将当事人违反规定和保证人不履行义务的情况及时告知决定机关;取保候审期限届满十日前通知原决定机关。
在取保候审期间,保证人不履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务,对当事人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为未及时报告的,执行机关应当对保证人作出罚款的决定,构成犯罪的应追究其刑事责任;当事人违反刑事诉讼法第五十六条规定,交纳保证金的,执行机关依法没收,并根据案情责令当事人具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人或者执法机关变更强制措施。
保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件的,决定机关应当责令当事人重新提出保证人或者变更为保证金担保方式,并将变更情况通知执行机关。
取保候审期限届满或者发现不应追究当事人刑事责任的,办案人员应当提出解除或者撤销取保候审的意见,经部门负责人审核,报请单位负责人决定。并将解除或者撤销取保候审的决定书送达执行机关和当事人,通知保证人解除保证义务,执行机关依法退还保证金。
三、适用取保候审中遇到的问题
为了保证刑事诉讼法顺利的实施,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会于1998年1月19日联合发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(简称六部“规定”);公安部于1998年5月14日公布了《公安机关办理刑事案件程序规定》(简称公安部“规定”);最高人民检察院于1999年1月18日发布了《人民检察院刑事诉讼规则》(简称高检“规则”);最高人民法院于1998年9月8日公布了《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》(简称高法“解释”)。但在司法实践中仍然遇到一些问题。例如:
(1)续保问题
高法“解释”第七十五条规定:人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住,案件起诉到人民法院后,人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的,应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。
高检“规则”第五十六条规定:公安机关决定对犯罪嫌人取保候审,案件移送人民检察院审查起诉后,对于需要继续取保候审的,人民检察院应当依法对犯罪嫌人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。
四家“规定”第二十二条规定:在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的,案件移送至审查起诉或者审判阶段时,如果需要继续取保候审,或者变更保证方式或强制措施的,受案机关应当在七日内作出决定,并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的,应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的,原则上不变更保证金数额,不再重新收取保证金。
按照上述的司法解释和规定,在司法实践中对取保候审的当事人会出现这样的续保程序:当事人因涉嫌犯罪,公安机关对其决定采取取保候审的强制措施,责令其交纳了保证金或者提供保证人,然后向他宣布取保候审的决定,并通知当事人居住地的派出所执行。案件侦查终结移送人民检察院审查起诉后,人民检察院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的,应当责令当事人提供保证人或者保证金(原则上不变更保证金数额,不再重新收取保证金),重新作出取保候审的决定,重新办理取保候审手续,通知公安机关执行并办理相关的手续。当人民检察院将案件向法院提起公诉后,人民法院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的,应当责令当事人提供保证人或者保证金,重新作出取保候审的决定,重新办理取保候审手续,通知公安机关执行并办理相关的手续。有人认为上述的续保方式能引起各执法机关对取保候审有足够的重视,但笔者认为这样的续方式有重保之嫌、有侵权之疑、是诉累之源、易重保轻解。
1、有“重保”之嫌。取保候审是刑事诉讼法规定的一种强制措施,公、检、法三家都有权决定采用,不管哪家作出的取保候审,其法律效力是一样的,在没有变更或解除之前始终有效,不存在诉讼环节的变换引起强制措施法律效力的变化问题。[2]因此,续保需要重新作出取保候审的决定,事实上就是重复取保候审。如果按照变更了诉讼环节强制措施取保候审需要重新作出决定来推理,那么逮捕也是强制措施,到了法院也要重新作出逮捕的决定了。但却却在司法实践中没有重新作出逮捕决定这种情况出现。所以,已采取取保候审需要继续取保候审的根本没有必要重新作出取保候审的决定。
2、有侵权之疑。取保候审是执法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金,以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判,并随传随到的一种强制措施。续保是执法机关之间因变更诉讼环节而对当事人不变更取保候审所作出的决定,其目的主要是为了便于各执法机关计算取保候审的期限。这是执法机关职能所要求的,是执法的具体内容。因此,不能因执法机关之间诉讼环节的变换,而要求当事人重复办理取保候审的手续,重复履行法律义务。犯罪嫌疑人、被告人是我国刑事诉讼法对受刑事追究者在提起公诉前后的不同称呼。在未经人民法院判决前,他们的行为都是不确定的。因此,不能将其视为罪犯而随意限制、剥夺其人身自由或者侵犯其诉讼权利。从严格意义上说,要求当事人重复办理取保候审的手续,重复履行法律义务是对当事人的一种侵权行为。
3、是诉累之源。在案件侦查、起诉、审判过程中,对同一当事人采取取保候审的,公安、检察、法院均要作出取保候审的决定和办理相关手续,也就是对同一当事人要作出三次取保候审的决定和办理三次相关的手续。这样的续保程序,在司法实践中显得过于烦琐,过于复杂,无疑是增加诉讼成本,降低办案效率,影响办案效果,容易造成诉累。不仅当事人不易接受,就是基层的执法人员也感到令人费解。
4、易重“保”轻“解”。据调查,取保候审措施在实际运用中出现采取取保候审的多,解除取保候审的少的现象[3]。关于续保在四家“规定”第二十三条中虽规定“受案机关作出继续取保候审或者变更保证方式的,原取保候审自动解除,不再办理解除手续”,这样在有的案件卷宗中就会出现三次取保候审的决定和相关的法律文书,而没有解除取保候审的决定情况,这是一种执法不严的现象,容易造成人们重决定取保候审,轻解除取保候审思想,进而发生对所有取保候审的当事人有决定无解除的现象,出现违法的情况。
(2)决定取保候审的程序
刑事诉讼法第五十一条第四款明确规定“取保候审、监视居住由公安机关执行”,但具体的执行程序没有明确规定。因此在决定取保候审中出现了不同的做法。
第一种做法是先对当事人宣布取保候审的决定,再责令当事人提出保证人或者交纳保证金。其依据是高检“规则”第四十九条规定:“采取保证金担保方式的,被取保候审人拒绝交纳保证金或者保证金不足规定数额时,人民检察院应当作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的决定,并将变更情况通知公安机关”。
第二种做法是先由当事人提出保证人或者交纳了保证金后,再向当事人宣布取保候审的决定。其根据是高法“解释”第六十八条规定:“对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的,人民法院应当同意,并依法办理取保候审手续”。
第三种做法是采用先告知符合刑事诉讼法第五十一条的当事人可适用取保候审的强制措施,责令其提出保证人或者交纳保证金,当事人提出了保证人或者交纳了保证金后,再向当事人宣布取保候审的决定。这样既可避免出现向当事人宣布取保候审后因当事人提不出保证人或交不出保证金,再作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的现象,这样做有损于执法的严肃性,也可避免出现可以适用取保候审的因当事人不知道或没有提出取保候审的申请,而采用其它较重的强制措施方式,对当事人的利益造成损害。
(3)宣布取保候审的机关。宣布取保候审有的认为应当是决定取保候审的机关,有的则认为应当是执行取保候审的机关。其理由分别是:
主张由决定机关宣布的依据是高法“解释”第六十七条:“人民法院决定对被告人取保候审、监视居住,应当向其本人宣布,并由被告人在取保候审决定书或者监视居住决定书上签名”和高检“规则”第四十六条:“人民检察院应当向取保候审的犯罪嫌疑人宣读取保候审的决定书,由犯罪嫌疑人签名或者盖章”的规定,应当由决定取保候审的机关向当事人宣布。
主张由执行机关宣布的依据是刑事诉讼法第五十一条三款:“取保候审、监视居住由公安机关执行”和第五十九条:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行”的规定,以及公安部“规定”第一百二十三条规定:“执行逮捕时,必须向被逮捕人出示《逮捕证》,并责令被逮捕人在《逮捕证》上签名(盖章)、捺指印”和在《逮捕证》的下端印有“本证已于×年×月×日×时向我宣布。被逮捕人签名×××”的字样足以证实宣布决定逮捕是执行程序中的一个环节。所以,取保候审、监视居住和逮捕同是强制措施,同是由公安机关执行,虽然强制措施的方式、内容、限制人身自由的程度不同,但执行的程序应该是一样的。向当事人宣布某种强制措施应该是执行程序中的一个环节。宣布取保候审决定是执行取保候审的一个环节,公安机关是执行机关,因此,取保候审应该由公安机关宣布。
(4)保证金交纳问题
刑事诉讼法第五十三条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”该条规定设立的保证金担保,符合我国社会主义市场经济体制建立和完善的需要,注重发挥经济手段在社会活动中的重要作用,旨在应用经济利益的驱动,促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务,确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行。
刑事诉讼法对保证人的要求作出了明确的规定。但是对保证金的交纳方式却没有作出任何规定,这样,容易造成对保证金的交纳方式理解不一致。四家“规定”和公安部“规定”对保证金的规定也不尽相同。
公安部“规定”第七十五条二款规定:“保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式交纳。”
四家“规定”第七条第二款规定:“保证金应当以人民币交纳”,是指当事人向执行机关所指定的银行交纳保证金时应当用人民币交纳。根据“后法优于前法,上位法优于下位法”的规则,四家“规定”应优于公安部“规定”。但在司法实践中发现存有明显的不妥之处。
首先,“保证金应当以人民币交纳”的规定已不适应我国对外开放发展,与国际接轨的要求。随着对外交往的增多,改革开放的发展,不少外籍人员来我国办企业、经商、旅游、考察,国内也有许多人员出国经商。在这一人群中,难免出现需要取保候审的犯罪嫌疑人、被告人,而在这些人手中拥有大量的外币,甚至有的只有外币。用外币作保证金和用人民币作保证金同样可以起到应用经济手段促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务,确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行作用。[4]如果只能用人民币交纳,那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳,这不仅增加当事人的麻烦,而且,随着汇率的变化有可能损害当事人的经济利益。
其次,从字义上理解,“金”具有“钱”的含义;“钱”是“货币”的俗称;“货币”是一切商品的等价物;对于“货币”人们常用“现金”来代替,而“现金”包括中国的法定货币即人民币和可在中国境内金融机构兑换的国(境)外货币,有时也包括可以提取现款的支票[5](现金支票)、银行存折等。因此,“保证金应当以人民币交纳”的规定,与我国文字字义解释和金融流通现状有明显的矛盾。
再次,根据四家“规定”第七条一款规定:“县以上执行机关应当在指定的银行设立取保候审保证金专户,委托银行代为收取和保管保证金”。作为银行有储蓄、结算、转帐、承兑、贷款等多种业务,银行可以充分应用自身的业务把当事人交纳保证金的货币或凭证兑换或提取人民币。