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上海市精神卫生条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 15:35:33  浏览:8426   来源:法律资料网
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上海市精神卫生条例

上海市人大常委会


上海市精神卫生条例
  (2001年12月28日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十五次会议通过)

   第一章总则
  第一条为了加强精神卫生工作,保障精神疾病患者的合法权益,提高市民的心理健康水平,根据本市实际情况,制定本条例。
  第二条本市行政区域内的心理健康咨询和精神疾病的预防、治疗、康复等精神卫生服务及其相关管理活动,适用本条例。
  第三条市和区( 县) 人民政府应当将精神卫生工作纳入本地区国民经济和社会发展计划,提供资金等物质保障,建立和完善精神卫生服务网络, 推进精神卫生事业发展。
  第四条市卫生行政部门是本市精神卫生工作的行政主管部门,负责本条例的组织实施。区( 县) 卫生行政部门是本辖区内精神卫生工作的行政主管部门。
  民政、公安、司法、教育、财政、劳动保障、医保、人事等行政部门以及残疾人联合会等群众团体应当按照各自职责,协同实施本条例。
  第五条精神卫生工作贯彻政府领导、社会参与和预防为主、防治结合的原则。
  第六条精神疾病患者的公民权利和人格尊严受法律保护。禁止歧视、侮辱、虐待、遗弃精神疾病患者。
  精神疾病患者有获得精神卫生服务的权利。
  医疗机构、心理健康咨询机构和有关工作人员应当保护精神疾病患者或者心理健康咨询对象的个人隐私。
  第七条精神卫生中心、精神病医院、精神病康复院(以下统称精神卫生医疗机构)的设置,应当符合医疗机构设置的规划和标准。
  街道办事处和有条件的镇( 乡) 人民政府应当设立社会福利性质的工疗站、日托康复站(以下统称社区康复机构),为精神疾病患者提供就近康复的场所。
  第八条精神科执业医师、精神科注册护士、临床心理学工作者、精神卫生社会工作者(以下统称精神卫生专业人员)应当按照国家和本市的有关规定,经考核取得资格证书后,方能从事精神卫生服务。
  精神卫生专业人员的合法权益受法律保护。
  第九条鼓励单位和个人对精神卫生事业进行捐赠。
  鼓励市民自愿参与社区康复机构的工作,对精神疾病患者的治疗、康复和回归社会给予援助。
   第二章心理健康咨询和
  精神疾病的预防第十条有关科研院所、大专院校、医疗机构应当加强精神疾病预防、治疗、康复的基础研究和临床研究,提高精神卫生服务水平。
  第十一条三级综合性医疗机构、社区卫生服务中心应当开设精神科门诊或者心理健康咨询门诊,二级综合性医疗机构可以根据精神卫生服务的需求,开设精神科门诊或者心理健康咨询门诊。
  市卫生行政部门应当为非精神科执业医师接受精神疾病知识教育创造条件,提高其识别精神疾病的能力。
  第十二条学校应当将心理健康教育纳入整体教育工作,配备教师,开展心理健康教育,为学生提供心理健康咨询服务。
  第十三条司法行政部门应当创造条件,为服刑人员提供心理健康咨询服务。
  第十四条设立营利性心理健康咨询机构应当向工商行政管理部门申请办理登记注册手续,领取营业执照。
  设立非营利性心理健康咨询机构应当向民政部门登记,取得《民办非企业单位登记证书》。
  设立心理健康咨询机构应当配备与该机构相适应的心理健康咨询服务人员。
  第十五条从事心理健康咨询服务的人员,应当符合市卫生行政部门规定的从业资质条件,经考试合格取得资格证书后,方能从事心理健康咨询服务。其中,从事学校心理健康咨询服务的人员,应当具备教师资格,并接受市教育行政部门和市卫生行政部门认可的机构组织的培训,经考试合格取得资格证书后,方能从事心理健康咨询服务。
  从事心理健康咨询服务的人员,应当按照市卫生行政部门制定的执业规范开展心理健康咨询服务。
  第十六条卫生行政部门和其他有关行政部门应当采取措施,宣传预防精神疾病的意义,普及精神卫生知识,开展精神卫生的健康教育工作。
  工会、共青团、妇联等群众团体应当参与精神卫生知识的普及工作,帮助市民提高预防精神疾病的能力。
  广播、电视、报刊等新闻媒体应当开展精神卫生的公益性宣传。
   第三章医疗看护
  第十七条精神疾病患者完全或者部分丧失自知力的,有获得医疗看护的权利;精神科执业医师可以提出对其进行医疗看护的医学建议。
  第十八条完全或者部分丧失自知力的精神疾病患者,其监护人应当承担医疗看护职责。监护人依照《中华人民共和国民法通则》规定的顺序确定。
  具备监护资格的人员可以协商产生一名或者数名承担医疗看护职责的监护人,也可以轮流承担医疗看护职责;协商不成的,医疗机构可以建议精神疾病患者住所地的居民委员会、村民委员会,按照有利于精神疾病患者治疗、康复的原则及时调解,协商产生监护人;调解不成的,依法指定监护人;对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。
  第十九条承担医疗看护职责的监护人应当履行下列职责:
  ( 一) 妥善看护精神疾病患者,避免其因病伤害自身、危害他人或者危害社会;
  ( 二) 根据医嘱,督促精神疾病患者接受门诊或者住院治疗,代为、协助办理住院或者出院手续;
  ( 三) 协助精神疾病患者进行康复治疗或者职业技能培训,帮助其回归社会。
  监护人可以委托他人代为履行前款规定的医疗看护职责。
  第二十条承担医疗看护职责的监护人,有权请求具备监护资格的近亲属给予协助。
  承担医疗看护职责的监护人,有权要求社区卫生服务中心、精神疾病患者就诊的医疗机构及其精神科执业医师为其提供专业指导和帮助。
  承担医疗看护职责的监护人,有权要求公安部门、居民委员会或者村民委员会提供帮助。
   第四章精神疾病的治疗
  第二十一条精神疾病患者或者疑似精神疾病患者的近亲属应当协助其接受诊断和治疗。
  医疗机构应当根据精神疾病患者的病情,为精神疾病患者提供积极、适当的治疗,需要住院治疗的,应当符合住院标准。不得无故留置精神疾病患者。
  第二十二条精神疾病患者或者其监护人有权了解病情、诊断结论、治疗方案及其可能产生的后果。精神疾病患者或者其监护人有权要求医疗机构出具疾病的书面诊断结论。
  要求精神疾病患者参与医学教学、科研或者接受新药、新的治疗方法的临床试用的,医疗机构必须书面告知其本人或者其监护人教学、科研、试用的目的、方法以及可能产生的后果。精神疾病患者或者其监护人同意参与的,医疗机构应当取得其本人或者其监护人的书面同意。
  第二十三条需要为精神疾病患者施行精神外科等治疗手术的,医疗机构应当组织三名以上具有主任医师职称的精神科执业医师会诊,并告知精神疾病患者或者其监护人治疗手术可能产生的后果,取得其本人或者其监护人的书面同意。
  第二十四条未经精神疾病患者或者其监护人的书面同意,不得对精神疾病患者进行录音、录像、摄影或者播放与精神疾病患者有关的视听资料。
  因学术交流等需要在一定场合公开精神疾病患者的病情资料的,应当隐去能够识别该精神疾病患者身份的资料。
  第二十五条精神疾病的诊断,应当由具有主治医师以上职称的精神科执业医师按照国家现行的医学标准作出;没有国家医学标准的,参照国际通行的医学标准作出。
  对被诊断患有精神疾病的患者,医疗机构应当按照国家现行的医学标准或者参照国际通行的医学标准进行诊断复核。诊断复核的时间最长不得超过半年。诊断复核结论应当由具有副主任医师以上职称的精神科执业医师作出。
  第二十六条对经诊断复核未能确诊或者对诊断复核结论有疑义的,医疗机构应当组织会诊。
  第二十七条与精神疾病患者有亲属关系或者有其他利害关系的精神科执业医师,不得为该精神疾病患者进行诊断、诊断复核和会诊。
  对精神疾病进行诊断的精神科执业医师,不得为同一精神疾病患者进行诊断复核和会诊。
  第二十八条精神疾病患者或者其监护人对诊断复核结论或者会诊结论有疑义的,可以依法向市精神疾病司法鉴定专家委员会申请鉴定。
  第二十九条精神科执业医师认为精神疾病患者住院有利于其治疗、康复的,应当提出住院治疗的医学建议。有自知力的患者可以自行决定是否住院治疗。
  第三十条具有主治医师以上职称的精神科执业医师认为完全或者部分丧失自知力的精神疾病患者必须住院治疗的,应当提出医疗保护住院治疗的医学建议。精神疾病患者的监护人应当代为或者协助办理住院手续。
  医疗机构应当对医疗保护住院治疗的精神疾病患者按照规定进行诊断复核。
  第三十一条精神疾病患者或者疑似精神疾病患者有伤害自身、危害他人或者危害社会行为的,其监护人、近亲属、所在单位、住所地居民委员会、村民委员会或者事发地公安部门应当将其送至精神卫生医疗机构;其他单位和个人发现的,应当向其住所地居民委员会、村民委员会或者事发地公安部门报告。
  经两名以上精神科执业医师(其中一名具有精神科主治医师以上职称)诊断认为必须住院观察的,精神卫生医疗机构应当对精神疾病患者或者疑似精神疾病患者实施紧急住院观察,同时通知其监护人或者近亲属。
  精神卫生医疗机构应当在实施紧急住院观察后的七十二小时内,作出诊断结论。
  第三十二条医疗机构应当每月为住院治疗的精神疾病患者进行一次精神状况评定。
  住院治疗的精神疾病患者享有通信和会客的权利,因医疗需要必须予以限制的,应当征得其监护人的同意。
  因医疗需要或者为防止发生意外必须对住院治疗的精神疾病患者暂时采取保护性安全措施的,应当由精神科执业医师决定,并在病程记录内记载和说明理由。精神疾病患者病情稳定后,应当解除有关措施。
  禁止利用限制通信、限制会客或者约束、隔离等方式惩罚精神疾病患者。
  第三十三条具有主治医师以上职称的精神科执业医师确定住院治疗的精神疾病患者可以出院的,精神疾病患者的监护人或者近亲属应当代为或者协助办理出院手续。
  有自知力的精神疾病患者提出出院要求的,医疗机构应当准予出院。
  第三十四条医疗机构发现住院治疗的精神疾病患者擅自离院的,应当立即寻找,并通知其监护人或者近亲属;精神疾病患者行踪不明的,医疗机构应当在二十四小时内报告所在地公安部门。
  精神疾病患者的监护人、近亲属或者公安部门发现擅自离院的精神疾病患者,应当通知其住院治疗的医疗机构,并协助将其送回。
  第三十五条参加城镇职工基本医疗保险的精神疾病患者的医疗费用,按照国家和本市的城镇职工基本医疗保险规定执行。
  无生活来源和劳动能力,又无法定赡养人、抚养人或者扶养人的精神疾病患者,由民政部门指定的精神卫生医疗机构收治,医疗费用按照国家和本市的有关规定执行。
  服现役期间患精神疾病的军人退伍、转业后,其精神疾病的医疗费用,按照国家和本市的有关规定执行。
  精神疾病患者的医疗费用按规定减免后支付仍有困难的,可以按照国家和本市的有关规定申请医疗救助。
  第三十六条精神疾病患者行使知情权和决定权应当以其有自知力为前提。
   第五章精神疾病的康复
  第三十七条精神卫生医疗机构的精神康复科,应当为住院治疗的精神疾病患者提供康复服务。
  精神卫生专业人员、精神疾病患者的监护人或者近亲属应当帮助住院治疗的精神疾病患者进行自理能力和社会适应能力的训练。
  第三十八条社区康复机构应当安排精神疾病患者参加有利于康复的劳动、娱乐、体育活动,增强其生活自理和社会适应能力。参加劳动的精神疾病患者应当获得相应的报酬。
  精神疾病患者的监护人或者近亲属应当创造和睦、文明的家庭环境,帮助精神疾病患者提高社会适应能力和就学、就业能力,并维护其合法权益。
  第三十九条街道办事处、镇( 乡) 人民政府建设、改造和管理社区康复机构的费用,财政部门应当给予支持;残疾人就业保障金中应当列支一部分予以补贴。
  税务部门应当按照国家的有关规定,给予社区康复机构税收减免优惠。
  鼓励企业将适合精神疾病患者生产的产品安排给社区康复机构生产。
  第四十条精神卫生医疗机构和社区卫生服务中心应当指导社区康复机构开展精神疾病康复治疗,向精神疾病患者及其监护人、近亲属普及康复知识,传授康复方法。
  第四十一条精神疾病患者病愈后,依法享有入学、应试、就业等方面的权利。有关单位不得以曾患精神疾病为由,取消其入学、应试、就业等方面的资格。
  精神疾病患者病愈后,有权参加各种形式的职业技能培训,提高就业能力。劳动保障部门和残疾人联合会应当推动精神疾病患者的就业培训、安置工作。
  精神疾病患者病愈后,在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,其所在单位应当为其安排适当的工种和岗位,在待遇和福利等方面不得歧视。
   第六章法律责任
  第四十二条未经工商行政管理部门或者民政部门登记而开展心理健康咨询服务的,由工商行政管理部门或者民政部门依法处理。
  未取得资格证书从事心理健康咨询服务的,由卫生行政部门责令改正,处以警告或者一千元以上一万元以下的罚款,有违法所得的,没收违法所得。
  从事心理健康咨询服务的人员未按照执业规范开展咨询服务的,由市卫生行政部门责令改正;泄露心理健康咨询对象隐私或者违反执业规范造成严重后果的,吊销其资格证书。
  第四十三条医疗机构有下列行为之一的,由卫生行政部门责令改正,处以三千元以上三万元以下的罚款:
  ( 一) 擅自安排精神疾病患者参与医学教学、科研或者接受新药、新的治疗方法临床试用的;
  ( 二) 违反本条例规定,为精神疾病患者施行精神外科等治疗手术的;
  (三)安排不符合职称要求的精神科执业医师进行精神疾病诊断、诊断复核的;
  (四)经诊断复核未能确诊或者对诊断复核有疑义,而未组织会诊的;
  (五)未经过具有主治医师以上职称的精神科执业医师诊断,对精神疾病患者实施医疗保护住院治疗的;
  (六)未经过两名以上精神科执业医师(其中一名具有精神科主治医师以上职称)诊断,对精神疾病患者实施紧急住院观察的;
  ( 七) 违反本条例规定,对精神疾病患者采取约束、隔离措施,或者病情稳定后未及时解除的。
  第四十四条精神科执业医师泄露精神疾病患者隐私,造成严重后果的,由卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书。
  精神科执业医师违反本条例有关回避的规定,对精神疾病患者进行诊断、诊断复核和会诊的,由医疗机构给予处分。
  第四十五条违反本条例规定,给精神疾病患者造成损害的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十六条当事人对卫生行政部门或者其他行政部门作出的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
   第七章附则
  第四十七条本条例中下列用语的含义:
  (一)精神疾病,是指在各种生物、心理以及社会环境因素影响下大脑功能失调,导致感知、情感、思维、意志和行为等精神活动出现不同程度障碍的疾病。
  (二)自知力,是指对自己不正常的精神状态及病态行为的认识、理解和作出恰当表述的能力。
  第四十八条法律、法规对精神疾病患者的强制医疗有特别规定的,从其规定。
  第四十九条本条例自2002年4 月7 日起施行。



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               小产权房问题研究

 王德山 姜晓林

内容提要:
小产权房是我国目前政府和社会公众极为关注的社会热点和难点。小产房的出现是多方面原因所致,但根源是我国土地双轨制。解决小产权房,必须坚持兼顾国家、集体、农民和购房人等各方利益的原则,体现党中央所提倡的和谐社会。对现有小产权房,应根据购房人的不同情况分别作出不同的处理,核发不同的产权证书。
关键词:小产权房 拆除 产权证书

Research On the Room Of Small Property Rights

Wang de shan Jiang xiao lin
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070, China)

Summary:
The room of small property right in China is currently the social hot spots and difficult which the Government and the general public is extremely concerned about. The emergence of the room of small property rights have many reasons, but the root cause is the two-track system of China's land. To solve the room of small property rights, we must adhere to take into account the state, the collective, farmers and people buying houses and other interests of all parties in principle, reflects a harmonious society as advocated by the Party Central Committee. The existing room of small property rights should be carefully demolished. People can purchase house property under different circumstances, they could be given the different issuance of certificates of property rights.
Key words: Room of small property right, Demolish, Certificates of property rights
一、小产权房界定
小产权房,又称乡产权,是指未经法定征地和审批等程序,由村集体或乡镇政府独立或与开发商(以下通称开发建设单位)联合在集体所有的土地上开发建设的商品房,因购房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书,而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明,俗称小产权房。小产权房与正规开发销售的楼房相比具有如下法律特征:

(一)小产权房的土地使用不合法
依据现行法律规定,在农村集体所有的土地上兴建商品房,必须先由国家征地,并转为建设用地,再由国家出让给建设开发单位,开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费,开发建设成商品房后出售给购房人,由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书,确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人,未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地,未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费,所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件,小产权房所占有的土地属于非法用地。
(二)小产权房的开发建设程序违法
小产权房除用地不符合法律规定的条件外,开发建设单位在建设楼房过程中未办理一系列法定手续。根据现行法律、行政法规规定,开发建设和出售商品房,必须“五证”齐全,即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。正是因为开发建设单位未取得合法的土地使用证,开发建设单位未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续,未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费,其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。
(三)小产权房无合法产权证书
根据《物权法》第9条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力”。房屋属于不动产,即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定,房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说,只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效,其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。而所谓的“小产权房”并不是法律规定的政府主管部门颁发的产权证书。正因如此,村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力,小产权或乡产权实质上无产权证书,购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。
二、小产权房形成的原因
(一)市场需求
近几年,全国各地的商品房房价都普遍持续不断地大幅度上涨,已远远超过普通百姓的购买能力。购房者购买小产权房的理由只有一个,就是价格便宜。以北京为例,北京“小产权房”主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区,房价多在每平方米2500元至4000元间,甚至有低至每平米1000元以下的,仅为四环内商品房价格的25%至30%,比政府推出的数量稀少且比周边商品房房价略低的限价房还具吸引力。
从购买小产权房的目的而言,大多数购买者为自己居住,只有少数购买者以投资为目的。从购买者的身份而言,除当地本集体的少数成员外,城镇居民的购买者主要有三种类型:第一类是有能力购买正规商品房(俗称大产权房)的人,但该人群毕竟是极少数,而且多以投资为目的;第二类是没有能力购买大产权房,但又不符合购买经济适用房或限价房的购房者,为了拥有自己的住房,因而购买小产权房;第三类是虽然符合购买经济适用房或限价房者,但基于其经济条件、住房的急需性、购买该类房屋的难度等原因,转而购买小产权房。
对于大多数购房只为自住的中低收入者而言,在低价与无合法产权两者之间,他们宁愿选择小产权房,以实现“居者有其屋”的梦想。根据一家网站关于“你会购买小产权房吗”的调查中,在2.5万多参与网友中,有近75%的人表示“如果价格合适,也可以接受”。 在购房者的观念中,合适的住房显然比完整的产权更重要。并且,从披露的事实来看,小产权房的交易市场正在形成,合法渠道遭禁,地下交易不止,以双方认可的潜规则贯穿其间。
正是由于房价居高,远远超过了绝大数普通百姓购买能力,而购房者强烈的住房愿望不得不更多地将目光转向房价便宜的郊区。旺盛需求又进一步刺激了小产权房的大面积地开发建设,村集体或乡镇瞅准了商机,以社会主义新农村建设的名义在集体的土地上开发建设商品房并对外销售。
(二)建设者的利益驱使
开发大产权楼房,开发商能够获得暴利。据材料显示,房地产开发商的利润率高达30%,甚至达到50%。该利润率远远高于其他行业,因此一夜之间催生了众多亿万富豪。正是由于房地产行业的暴利和购房者的旺盛需求,吸引了众多投资者投资于房地产行业,其中包括村委会以及乡镇。村委会或乡镇独自或与开发商开发建设的楼房价格虽然远远低于“大产权”楼房,但由于小产权楼盘不存在土地出让金、各项税费等成本,因此即使以合法商品房价格的30%出售仍有较高利润可得,其利润率并不比开发“大产权”的开发商低或者低多少。
总之,小产权房无论对于开发建设者还是购房者,都是有利的。但开发建设小产权房逃避了土地出让金,尤其是各项税费,国家因此而遭受很大的经济损失,且破坏了国家土地政策和法律、法规。
(三)现行土地制度是根本原因
根据《土地管理法》的规定,农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,任何单位和个人进行建设需要使用土地的,都必须依法申请使用国有土地。除本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外,开发建设商品房,同样须依法申请使用国有土地。因此,在农村集体所有的土地上兴建商品房出售,必须先由国家征地,转为建设用地,再由国家出让给建设开发单位,开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后,才能开发建设商品房,向他人出售。正是这种所谓合法但却不合理的逻辑,才出现了今天所谓的小产权房问题。现行的土地双轨制度才是小产权房出现的根本原因所在。
依据《宪法》、《土地管理法》的规定,农村集体土地属于集体所有。而所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。但农村集体组织缺恰恰不享有处分权,要开发建设商品房,必须先由国家或者说政府征用,然后由国家再卖给开发商,由开发商建设商品房。政府一方面是农地征用的唯一合法主体;另一方面,政府又是向房地产商提供开发土地的唯一供给者。政府从两头垄断土地市场,进而进行居间经营。在此情形下,集体土地的所有者为了追求较大的利润,违背法律规定,自行在自己所有的土地上建设商品房向他人出售。因此导致了所开发建设的商品房成为非法,购房者无法取得政府颁发的房屋产权证书。
从中国现行法律对集体土地所有权制度的规定可以看出,集体土地所有权和使用权并不具备完整的权益。无论是村集体还是农民个人,从法律上都只有利用这些土地从事农业的权利,要从事非农产业则必须先出让给国家,转变为国有土地。这种制度框架,把集体土地和国有土地划分为两个权益不平等的阵营。而随着市场经济的发展,土地作为一种资产的商品价值逐步得到显化。集体土地被征用的供给价格和土地的市场价格差距巨大,同时具有一定的被动性。这种价值的显化过程给残缺的集体土地使用制度带来了潜在的获利机会,集体土地所有者受利益机制的驱动产生了以超法律的形式主动进入土地供给市场的动机。 基于此,现行的法律制度或用地体制才是小产权房产生的根本所在。
土地是不可再生的自然资源,为了严格控制农用地非法使用,国家对农用地转为非农业用地进行严格控制是必须的,无可厚非。但是,如果将农用转为建设用地必须先卖给国家或者说政府,既非必须,也不合理,因为其结果同样是农用地转为建设用地,同样是农地的减少。如果单就保护耕地而言,集体土地的所有者在其所有的土地上开发建设商品房占用了耕地,但同时也应该看到,大产权房不是空中楼阁,同样占据着中国的土地,包括耕地。所以,禁止小产权房是为了保护耕地的理由根本不能成立,纯属“掩耳盗铃”。
三、现有小产权房的处理原则
关于小产权房的利与弊,众说纷纭,褒贬不一,有人叫好,有人痛斥。笔者认为,关于小产权房的利弊都是非常明显的,再述说其利弊已意义不大,目前面临的核心问题是如何解决。
目前,小产权房在全国各地已是大量存在。以北京为例,小产权房已占北京商品房交易量近20%,在通州、房山、石景山、大兴等地区,已成片开发并形成了较大的规模,购房人数众多。 政府以非法建筑全部拆除显然是行不通的,事实上亦做不到。即使全部强制拆除,归根结底,浪费的仍然是国家钱财。目前,党中央国务院一再强调社会稳定,建立和谐社会。处理小产权房已不仅仅关系到小产权房的开发建设单位,最关键的是它已涉及到成千上万家购房者,加上购房者的利害关系人更是不计其数。如果处理不好,必将引发社会问题,激化社会矛盾,有悖于建立和谐社会的大政方针。因此,如何妥善处理现有的小产权房,杜绝以后继续出现是一棘手的问题。本人认为,对于小产权房的处理,应坚持以下原则:
(一)维护国家利益,兼顾他人利益原则
小产权房因未向国家缴纳土地出让金,更重要的是没有如同正常开发建设的商品房一样,缴纳各项税费,给国家造成了巨大的经济损失。因此,对于小产权房应缴纳的各项税费必须缴纳,以维护国家利益是社会公共利益。
但是,在维护国家利益的同时,必须充分考虑和兼顾集体、农民、购房者的各方利益,不能以维护国家利益为名而损害他人的利益。国家利益、集体、农民、购房者的利益应放在同等的位置给与保护。
(二)维护农民的利益
土地是农民乃至全民赖于生存的根本,农民在整个社会阶层中又属于弱势群体。无论采取何种方式或手段处理小产权房,必须充分考虑失地农民的切身权益,最大限度地保护其利益。农民的权益不能得到很好的保护,同样将引发社会问题,给国家和社会造成不必要的负担。
(三)考虑购房者的利益
购买小产权房者人数众多,而且绝大多数因买不起合法的高价商品房才转而购买无合法产权证书的房屋。许多购房者可能为此花费了一生的积蓄,购买能够买得起的房子,实现有套自己的居所,应该说他们并无过错。因此,在处理小产权房时,购房者的利益同样应给与充分的考虑,尽可能使其免受伤害,至少应降低到最低限度。
(四)小产权房不拆除为基本原则

最高人民法院民事审判庭关于雷俊文诉张秋花、马国归还亲生子一案的电话答复

最高人民法院民事审判庭


最高人民法院民事审判庭关于雷俊文诉张秋花、马国归还亲生子一案的电话答复

1989年10月10日,最高法院民事审判庭

山西省高级人民法院:
你院(1989)民报字第3号关于雷俊文诉马国归还亲生子一案的请示报告收悉。经研究认为:此案情况较为特殊,雷俊文夫妇违反计划生育政策和有关法律的规定,拒不采取措施节育,超生第二胎,为了逃避处罚,弄虚作假,对孩子不负责任;马国夫妇原有两个女孩,又擅自收下了雷俊文夫妇的孩子,也不符合计划生育的有关规定。双方当事人均有不同程度的过错。法院审理此案,如简单地就收养关系是否成立予以确认,将孩子判归那一方抚养都违反计划生育政策。因此,可从该案实际出发,根据雷俊文夫妇确有“不要孩子”的表示,况且孩子已由马国夫妇抚养两年多等情况,从有利于孩子身心健康不受影响考虑,对雷俊文夫妇归还亲子的诉讼请求,予以驳回为宜。但要注意过细地做当事人的思想工作,妥善处理,以防矛盾激化。以上意见,供参考。

附:山西省高级人民法院关于雷俊文诉张秋花、马国归还亲生子一案的请示报告 〔1989〕民报字第3号
最高人民法院:
山西省祁县人民法院受理的原告雷俊文、李芳珍夫妇诉被告张秋花、马国归还亲生子一案,持两种意见。经请示晋中地区中级人民法院仍不能统一,遂向我院请示。经我院研究,仍是两种意见。鉴于本案属新型案件,且涉及到计划生育政策的贯彻执行,特呈请最高人民法院研究确定。
基本案情:
原告:雷俊文,男,37岁,汉族,太原市五金工业公司金属制品厂职工。
原告:李芳珍,女,36岁,汉族,太原市市民,雷俊文之妻。
被告:张秋花,女,38岁,汉族,祁县西六支乡卫生院医生。
被告:马国,男,34岁,汉族,祁县西六支乡高村村民。
第三人:李秀珍,女,33岁,汉族,祁县西六支乡祁城村村民。李芳珍之妹。
原告雷俊文之妻李芳珍于1986年12月计划外怀孕(第二胎),次年6月被雷俊文所在单位发现,要求其采取补救措施。在单位多次督促下,原告雷俊文于1987年7月20日左右,将其妻李芳珍由太原送到祁县其妻妹李秀珍家中,并要求李秀珍给联系医院。李秀珍按照原告的要求和高扣仙(李秀珍的表妹)一起找到被告张秋花医生家,恳求张为其姐作引产手术。7月28日在李芳珍分娩前原告夫妇均表示不要孩子。29日凌晨3时左右李芳珍正常生下一男婴。李秀珍就与张秋花一同将婴儿抱到事先联系好的高扣仙家中。当日上午10时,原告雷俊文接李芳珍出院时,也未过问婴儿如何。29日上午,村民范润莲来看儿媳高扣仙,见炕上有个婴儿,便问是谁家的,在场的李秀珍说是我姐的孩子,要给人。范润莲就将此事告诉了被告马国的大姐马和,马和看了孩子后,将马国夫妇领到高扣仙家与李秀珍商谈收养该婴儿的事宜,李秀珍当时表示同意。下午3时,马国夫妇将婴儿抱走给李秀珍留下人民币1000元,布6尺、红糖2斤;鸡蛋2斤。此钱物一直保存在李秀珍处。
李芳珍出院二、三天后,找张秋花说孩子死了。要求张开个引产手术证明,张即给开了引产证明。原告雷俊文将该证明交到单位后,其单位怀疑证明有假,遂派人进行了调查,发现原告雷俊文之妻超生二胎是实,故按违反计划生育政策给予雷俊文记大过等处分。祁县卫生局也对被告张秋花不负责任,放弃原则出具假证给以记大过和降一级工资的处分。雷俊文受处罚后,于1988年6月5日向祁县法院起诉,要求被告张秋花、马国归还其亲生子。
祁县法院审判委员会有两种意见:
第一种意见:应判决驳回原告的诉讼请求,一千元予以没收。理由是:(1)原告在未生孩子前,就由第三人联系好放孩子的地方,原告雷俊文在检查中也写着不要孩子了,说明原告在孩子出生前已有送人准备。(2)原告雷俊文让其妻李芳珍放弃医疗条件优越的太原市而去条件差的乡卫生院做“引产手术”,实际上是想逃避计划生育。(3)原告李芳珍以产后“昏迷”,不知道孩子被抱走的说法,不能服人,所以孩子让人抱走原告夫妻是知道的,是无目的送养,现在要求归还亲子不能支持。
第二种意见:收养关系不能成立,孩子应归还原告。理由是:(1)被告马国从高扣仙家抱走孩子时,原告夫妻均不在场。原告雷俊文是安排其妻来引产的,孩子死活他当时并不知道,更说不上同意送人的问题。根据1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事法律政策若干问题的意见》第27条第二款规定,“生父母中有一方不同意的,收养关系不能成立”。本案原被告并未见面协商,原告夫妻也未同意,事后也无证据说明他知道孩子活着送人了,所以收养关系不成立。(2)被告马国现有两个女孩,按照山西省第六届人大常委会第十一次会议通过的《山西省保护妇女儿童合法权益》第二十一条的规定:“夫妇双方年满三十五周岁,经医院证明有一方无生育能力不宜生育的或年满三十五周岁以上的单身公民,申请收养弃婴的,经当地民政部门审查核实后,可以批准收养一个婴儿,公安部门应准予落户”。被告马国不具备收养条件。(3)被告马国给第三人李秀珍留下的钱物,从现有证据看,原告当时并不知道,也未接收,因而不能证明原告当时同意送养。
以上两种意见不能统一,遂逐级请示到我院。我院审判委员会于5月5日研究后,仍是两种意见:一种意见认为,本案收养关系的形式要件不具备,收养双方并未见面,共同协商,也无书面协议和公证文书。从现有证据看,整个送养行为均是原告之妹自己所为,并无证据证明是原告委托其妹代理的。将小孩送给他人抚养,并不是原告的真实意志,更不是原被告双方协商一致的共同表示,不符合收养必须“双方同意”的条件,所以收养关系不能成立,孩子应归还原告。第二种意见认为:虽然收养的形式要件不成立,但实质上收养关系已经成立。因为原告李芳珍怀孕后,迟迟不采取措施,就是想要孩子。在李分娩后,原告夫妻二人不可能不过问孩子的情况和下落。即然知道,在送养后的十几个月内不问不理,应视为是对李秀珍送养孩子行为的默认。原告夫妻在孩子出生前曾向医生明确表示不要孩子,就是暗示其妹李秀珍可以全权处理孩子问题,因此李秀珍送养孩子的行为应视为有效。同时,原告雷俊文所以要在其妻临近分娩时才送到祁县的农村,就是为了逃避计划生育、免受处罚,欺骗组织,蒙混过关。现原告认为已受处分,就提出要孩子,不能支持。否则,就支持了原告的欺骗行为,但由于被告也已有两个孩子,现又收养一子,也违反了计划生育的有关规定,如把孩子判归被告,也就支持了被告的违法行为。
鉴于本案确有其特殊性,政策性又很强,支持原告或被告的诉讼请求,都会带来不良的社会后果,与计划生育不利。故报请最高人民法院研究确定。
1981年3月9日