摘要：犯罪不仅要有质的规定，也要有量的限制，任何一种行为构成犯罪，都必须以有社会危害性为前提条件，而安乐死不具有构成犯罪所要求的相当社会危害性，行为人虽然剥夺了病患者的生命，但其根本目的却是为了减少病人临死前不堪忍受的痛苦。行为人剥夺他人生命的行为，是病人本人渴望着死亡的降临，且对病人而言，免受痛苦的死比痛苦不堪的生更有价值。在刑法犯罪学理论上，安乐死特别是积极安乐死行为，虽然已满足犯罪构成，但由于其行为与社会既定的价值观念和价值体系并不抵触，刑法才有必要将此列为犯罪阻却事由之列。据此，实施安乐死的行为应排除在犯罪之外。
关键词：安乐死、非犯罪化、阻却违法事由、事实上的非犯罪化
一、安乐死的非犯罪化
我国第一起正式诉诸法律的“安乐死案件”在陕西汉中发生以来，安乐死问题在全国范围内引起了广泛的关注。
1986年6月28日上午，陕西省汉中市传染病医院肝病科主任蒲连升，应患者的儿子王明成的要求，指示他人为因患肝硬化腹水病情恶化，治疗无望已神志不清的夏素文注射了75mg的”冬眠灵”，并指示他人于当日下午再注射一针（100m1)。6月29日凌晨5时，夏素文死亡。1986年9月20日，蒲连升和王明成以涉嫌“故意杀人罪”被逮捕。1991年4月6日，二被告人均被法院宣判无罪。二被告人对法院宣告他们无罪表示基本满意，但对判决书中认定他们的行为属于故意剥夺他人生命权利的行为表示不服，提出上诉，同时检察院也提出抗诉。1992年3月25日，二审法院维持原判①。
本案被告人为患者实施无痛苦药物注射，并致患者死亡，属于主动安乐死，对于的法官来说，若定故意杀人罪，于情不忍；若不定故意杀人罪，则于法无据。于是法官用《刑法》第11条(1997年刑法典则为13条)的规定，笼统地认为本案情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，从而反映出了法官“无奈”的智慧。客观地讲，由于安乐死的问题十分复杂，我国《刑法》对此未作规定，因此本案在处理过程中乃至处理之后，仁者见仁，智者见智。本案虽然是公开起诉和审判的国内第一起安乐死案件，承办法院以较为狡猾的方式回避了本案的核心问题，即如何在刑事判例上对于安乐死给予定性，此种判决不仅是对刑法因果关系的冲击，而且也未对今后的安乐死案件提供参照标准。
安乐死，也称安乐术、尊严死，是指对于身患绝症、治愈无望或者处于难以忍受的极端痛苦挣扎之中的濒临死亡病人，在其本人殷切明白的嘱托下，由医生采取一定措施提前病人的死亡时间，使其平静安乐死去的行为，其目的是为了减轻或免除病人死亡前难以忍受的极端痛苦，如果病人丧失表达能力或意志的，可以由家属代为提出。安乐死在其本质上属于一种受托杀人的行为，所谓受托杀人是指行为人接受他人的委托而将他人杀死，相当于帮助他人自杀②，帮助他人自杀在刑法上应以故意杀人罪论处。根据安乐死实施的措施不同，安乐死可分为积极安乐死(即主动安乐死)和消极安乐死(即被动安乐死)，前者是指采取措施加速病患者的死亡时间，使其安然死去，如注射药物；后者是指通过停止或撤消维持和延续患者生命的措施，使病人能自然死去，如关闭人工呼吸机。
目前，认可消极安乐死的合理存在，并认为实施者不构成犯罪，已基本成为共识，但对积极安乐死的定性仍存在分歧和不同。虽然人的生命进程不一定一样，但死亡终归是自然中的一部分。在允许死亡的被动安乐死形式中，死亡的发生主要是因为病人体内机能的自然退化，基本上是病人生命进程的自然结果，人们在伦理上是愿意接受的，而在主动安乐死的情形下，涉及外部行为的主动介入，是这一来自外部的行为直接导致了死亡的结果，人们态度不一，各国刑事司法当局一般奉行不干涉主义的政策，不像对其他犯罪那样积极主动的干预，这是一种事实上的非犯罪化，即使是少数引起司法当局关注，也会找各种理由给它开脱罪责或者从轻发落。无论主动还是被动安乐死都是以病人的死亡为前提，加速死亡和放任死亡并不是截然相反的两种行为，就像对于战场上伤势严重、抢救无效的重伤员来讲，放弃抢救和加速死亡之间很难说究竟有什么区别。我们不应当以法律形式禁止主动安乐死，而允许被动安乐死，这不利于安乐死的利用。
二、世界各国安乐死的立法历程
综观各国安乐死立法，最早出现的是1906年美国俄亥俄州的安乐死法案。1936年，英国成立了自愿安乐死协会，并向英国国会提出了安乐死法案。1937年，美国涅布拉斯加州提出了安乐死法案，波特尔牧师建立了美国安乐死协会。1967年，美国建立了安乐死教育协会。1976年9月30日，加利福尼亚州州长签署了第一个《自然死亡法》(加利福尼亚州健康安全法)， 这是第一次使“生前遗嘱”这类书面文件具有法律的权威。1976年底，在日本东京举行了“国际安乐死的讨论会”，会议宣称要尊重人的“尊严死”的权利③，在这次会议上，澳大利亚、日本、荷兰、英国、美国的代表共同签署了“东京宣言”。截止1986年，美国已有38个州和首都哥伦比亚特区正式通过“生命遗嘱法规”。
荷兰在2001年实现了安乐死合法化，比利时紧随其后也规定医生能够帮助患绝症的病人实施安乐死。日前，瑞士最高法院颁布了一份判决：“必须认识到，永久的、不能治愈的、严重的精神疾病会给人们带来和身体上疾病一样的痛苦，让病人长期的生活变得难以忍受，如果病人经过综合考虑之后自愿作出了死亡的决定，那么医生可以给精神病人服用麻醉药，然后协助病人结束自己的生命。”该判决宣布了一些患有无法治愈的严重精神疾患的病人也能够实行安乐死。
1989年，我国在七届人大二次会议上，由11位人大代表提出了制定“安乐死"法的议案。接着，卫生部在答复中虽然提出目前立法条件尚不成熟，但其为此委托《健康报》等报刊，拟从当年开始，对安乐死问题展开讨论，并组织有关专家制定“脑死亡”标准，为今后立法作准备。1997年，全国首次举行安乐死学术讨论会，有许多代表表示拥护实施安乐死，认为安乐死立法迫在眉睫④。
三、安乐死事实上的非犯罪化
(一)犯罪的界定
积极安乐死行为在大多数国家都有可能构成犯罪，在我国也不例外。积极安乐死行为事实上满足我国关于犯罪构成的规定，即应构成我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪。但是，将安乐死行为以犯罪来处理，却有其不合理之处。
犯罪的本质特征在于严重的社会危害性。犯罪不仅要有质的规定，也要有量的限制，任何一种行为构成犯罪，都必须以有社会危害性为前提条件，而安乐死不具有构成犯罪所要求的相当社会危害性，行为人虽然剥夺了病患者的生命，但其根本目的却是为了减少病人临死前不堪忍受的痛苦，行为人剥夺他人生命的行为，是病人本人渴望着死亡的降临，且对病人而言免受痛苦地死比痛苦不堪的生更有价值。安乐死的实现首先是为了病人着想的，是为了生还无望已成为定势的即将死去的人，而不是为还将活下去的人。尊重病人对自己死亡方式的选择权利，同样也是人道主义精神的体现。既然病患者做出了安乐死的选择，我们就应该尊重他的价值选择和意志自由。在这样的背景下，安乐死其危害性的量不大。
从人身危害性看，行为人出于人道主义，给极端痛苦的病人处予安乐死，其人身危害性何在?而恰恰相反，实施安乐死的人不仅不具有反社会性格和社会危险倾向，反而是一种人道和善意。
从刑罚的目的来看，对严格限制条件的实施安乐死的行为定罪科刑并不能达到特殊预防和一般预防的效果，实施安乐死的医护人员一般都是着眼于对痛苦难受的患者的同情和怜悯的心理而实施行为。安乐死对社会并无任何危险，对行为人处予刑罚制裁，只会使之产生抵触情绪，而起不到任何积极作用，同样，对其他人也起不到应有的威慑作用。
综上所述，在实践上对实施安乐死的医护人员定罪判刑，从《刑法》的角度看，是无益的。
(二)犯罪的排除
在各国实践中，通过事实上的非犯罪化处理方式，使相当一部分安乐死案件的处理取得了超越法规的正当化行为效果。根据欧洲理事会1980年公布的《非犯罪化报告》：事实上的非犯罪化是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为(逐渐)减少其反应的现象⑤。从我国目前的实际来看，对待安乐死行为，也可以借鉴他国，先推行事实上的非犯罪化，其理由如下：
其一，安乐死是排除社会危害论的一种类型，所谓排除社会危害论是指一种在外观上具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家、公共利益、本人或他人的权益而实施的对社会有益的行为，或者虽对社会造成了损害结果，但却不具备犯罪构成要件的行为。排除社会危害论为我国法理论所普遍主张，因此，一般将此称为排除社会危害性的行为，有的称之为“犯罪构成的非犯罪化”⑥。非犯罪化是指刑事立法把本来可以认为是犯罪的行为，通过非犯罪化的观念，将其从刑法中排除出去，不作为一种犯罪的情形予以规定。在我国刑法理论中，排除社会危害论之所以认为某种行为在形式上似乎具备犯罪的构成要件，而仍不是犯罪，主要认为这种行为的行为人在主观上具有正当的目的性，并且在客观上无社会危害性。
安乐死是对已无生存能力且即将死亡的濒危病人，放弃无意义的救治或者采取措施使其立即死亡，这并不是制造死亡，而只是促其死亡的实现。实施安乐死与否，对不治之症患者的生命都没有实质性的意义，所不同的只是死亡过程的长短以及是否痛苦而已，这种行为不仅没有社会危害性，而且还对社会有益，是一种正当的行为。
其二，被害人的承诺历来作为违法阻却事由而影响犯罪的成立。在刑法犯罪学理论上，违法阻却事由称为犯罪阻却事由，由于行为在客观上能够、而且在事实上已经造成了一定的损害结果，同时行为人又是在有刑事责任能力的状态下实施的，因而又符合某种犯罪构成要件的主客观要素，但因与社会既定的价值观念和价值体系并不抵触，刑法才有必要将此列为犯罪阻却事由之列⑦。因此，犯罪阻却事由的刑法规定并不是阻却行为的事实，而是阻却其构成犯罪的性质，属于价值评判体系的应有内容。
张明楷教授在《得到承诺的行为不违法》一文中探讨得到被害人承诺的行为不具违法性中主张，将“利益放弃说”和“法的保护放弃说”结合起来，认为其承诺作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护，就是说，承诺人把自己所属的利益的保护权自愿放弃。把侵害性变成放任性，并经国家承认，视为正当行为，成立阻却违法事由。所谓阻却违法事由，是指行为符合犯罪构成要件但此行为同时又成为排除其违法性的根据的事由。因为非违法行为是适法、正当的，所以近来“阻却违法事由”也多用“正当化事由”的词语来代替。
广东省建设工程招标投标管理规定
广东省人民政府
广东省建设工程招标投标管理规定
一九八六年十月十日广东省人民政府颁布
第一章 总则
第一条 为加强我省建设工程招标投标的管理，确保工程质量，提高经济效益，特制定本规定。
第二条 凡经计划部门批准，建筑面积一千平方米以上（含本数，下同），或工程造价二十万元以上的新建、扩建、改建工程的建设，必须实行招标投标。
第三条 凡领有营业执照、技术资质等级证书的施工企业和工程承包公司，可申请参加与其技术资质等级相应的工程投标。
第四条 各级建设委员会（以下简称建委）负责对建设工程招标工作实施管理、检查和监督。
第五条 建设工程招标投标工作视工程规模和隶属关系实行分级管理：
（一）中央和省属项目中，大中型建设项目、重点建设项目和单项建筑面积五千平方米以上的民用建筑，由省建委管理；其它项目由省建委委托主管部门或有关市（地）、县建委管理。
（二）市（地）、县属项目，分别由各级建委管理。
第二章 招标
第六条 建设工程招标由建设单位或总承包单位（以下统称招标单位）负责组织。招标单位无力组织的，由其上级主管部门或委托其他能承担招标工作的单位负责组织。
第七条 建设工程须具备如下条件方可招标：
（一）工程已列入省、市（地）、县的年度基建计划；
（二）工程设计文件和概预算业经批准；
（三）有满足工程施工进度需要的资金来源，自筹资金已按规定存入建设银行；
（四）领有城镇规划部门核发的建筑许可证；
（五）已完成招标资料等准备工作；
（六）已确定招标形式和投标企业技术资质等级。
符合上述条件的，招标单位应按第五条规定申报，经批准后招标。
第八条 招标单位应制作招标文件，其主要内容有：
（一）建设工程投标须知；
（二）建设工程综合说明（包括工程地址和工程结构，工期和技术要求，材料设备供应方式，验收标准，以及供施工单位使用的场地、供水、供电、道路、通讯等情况）；
（三）建设工程施工图纸及设计说明；
（四）实物工程量清单；
（五）现场勘察、招标交底、送标、开标的时间和地点；
（六）其他要约条款。
第九条 招标应采取公开招标方式，特殊工程经建委批准可采用议标或邀请招标方式。实行公开招标的应发招标广告。
第十条 招标单位可从工程投资中提取少量资金（数额由招标单位提请主管部门核定）作招标活动经费，及适当补偿落选的投标企业。
第三章 投标
第十一条 参加投标企业应在招标通知规定的时限内报送投标申请书，并提供下列资料：
（一）企业名称、地址，法定代表人姓名，营业执照（副本），技术资质等级证书和开户银行帐号；
（二）企业所有制性质和隶属关系；
（三）企业成立时间，现有固定资产和流动资金，技术力量和技术装备，过去承建的主要工程完成情况等。
第十二条 招标单位对各申请投标企业进行资格审查，从中选择不少于三家参加投标，按第五条规定报经批准后，向投标企业发送招标文件。
实行议标或邀请招标的，按上述规定办理。
第十三条 投标企业接到招标文件后，应按招标文件要求编写标函，加盖本企业和法定代表人印鉴，密封发送招标单位。标函一经送出，不得修改。
第四章 标底
第十四条 工程标底由招标单位编制，也可委托工程设计和咨询公司、建设银行、标准定额站等有能力的单位编制。
编制标底的依据是：
（一）工程设计文件、概预算和招标内容；
（二）国家和省有关定额和规定（定额缺项的按有关管理方法补充制订）；
（三）建筑安装材料预算价格（包括基建主管部门定期发布的调整价格）；
（四）现场施工条件。
第十五条 标底编制后，按第五条规定，由各级标准定额站、工程主管部门和建设银行共同审定，报建委备案。各方意见不统一的，由建委裁定。
第十六条 开标前要严守标底秘密，如有泄漏，对责任者要严肃处理。
第五章 决标
第十七条 招标单位应组织投标单位和标准定额站、建设银行、建委、建设工程主管部门等单位参加，当众启封标函。
第十八条 招标单位会同工程主管部门、建委和标准定额站、建设银行等共同分析各标函，评出中标企业。各方意见不统一的，由建委裁定。
第十九条 评选中标企业应根据如下基本条件：
（一）能保证工程质量和建设工期；
（二）技术措施和施工方法能满足工程建设要求；
（三）评定中标价以标底价加减百分之五的范围为限；
（四）能遵守工程合同及其他条款。
第二十条 如各投标企业的投标价均超过前条第（三）项规定范围，分别按下列方法处理：
（一）属标底价不确切的，应复核调整标底价后，评定中标企业；
（二）标底价无误的，由评标单位选择条件最好的投标企业为中标企业；
（三）改为议标方式评定中标企业。
第二十一条 招标单位将决标结果按第五条规定上报批准后，应即给中标企业发出中标通知书，同时抄报建委备案。
中标通知书一经送出，招标单位不得改变中标企业，中标企业不得拒绝承担中标工程任务。
第二十二条 中标企业应在接到中标通知书之日起十五天内，按双方协商一致的条件与招标单位签订工程承包合同。
工程承包合同须报送建委和经办建设银行备案，经办建设银行根据合同监督拨款。
第二十三条 中标企业必须自行完成中标工程主要部分的施工，附属或专业性较强的部分工程，可分包给其他施工企业，但中标企业必须向招标单位承担分包工程的技术、质量和经济责任。
第二十四条 中标企业不得将工程分包给技术资质等级不适应的施工企业，不得转包工程牟利。
第六章 奖惩
第二十五条 对执行本规定成绩显著的单位和个人，由各级建委给予表扬或奖励。
第二十六条 对违反第二十一条第二款、第二十二条第一款规定的，责任方应按中标价格的百分之二给对方赔偿经济损失。
第二十七条 招标单位不得向投标企业收取回扣和索贿；施工企业要严格按规定投标，不得行贿。违者，依法予以惩处。
第二十八条 对在招标投标中弄虚作假、营私舞弊者，由有关主管部门严肃处理。
第七章 附则
第二十九条 各市（地）可根据本规定制订实施细则，报省建委备案。
第三十条 本规定解释权属广东省建委。
第三十一条 本规定自颁布之日起施行。
