您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

作者：余秀才[1]

摘要：

依照物权法第一百零六条关于善意取得的规定，善意取得只能是依据合同，故善意合同是善意取得的先决条件，签订善意合同并交付后可善意取得，但交付前利害关系发觉并阻止交付后，善意合同的执行效力如何？特别是当善意合同遭遇未办理抵押登记的动产、不动产抵押时，如何处理，当今法律未有规定。

关键词：

善意合同、善意取得、准抵押权人、执行效力

引言：

笔者近日遇到这样一个案例：甲以采矿权为抵押向乙银行借款100万元，双方签订了借款合同及抵押合同，但未到国土部门办理抵押登记，且采矿许可证原件仍由甲持有，借款期限两年。一年多后，甲以300万元的价格将采矿许可证连同采石场及采石机器设备等一并卖给了善意的丙，丙随即支付了221万元。但在办理采矿权变更登记手续过程中，乙银行获悉并阻止，随即向法院申请财产保全，并起诉要求立即解除借款合同，让甲立即偿还借款本息，还要求确认对采矿权享有优先受偿权。本案经一、二审审理，最终确认采矿权抵押合同成立有效，抵押权未设立，但因甲擅自处分抵押物，构成根本违约，故判决解除借款合同，甲立即偿还借款本息。因采矿权尚未过户，故仍属甲之财产，此时，一边是乙银行生效判决书的执行申请，另一边是丙要求继续履行买卖合同的起诉，法院当如何处理？这一冲突引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、善意合同的定义

善意合同，未见载于任何法学专著，系笔者新创之词。依照最高院的观点认为，“在实际交付中，应当把双方达成合意的时间作为判断善意的时间，在占有改定时，则应将受让人取得间接占有的时间作为判断善意的时间。”[2]，笔者将这种达成合意时是善意的合同称之为善意合同，最高院的观点使善意合同生效到标的物实际交付产生了时间差，让利害关系人有了阻止善意相对人善意取得的机会，由此带来了善意合同的执行效力问题。笔者认为，善意合同有三个构成要件：1、签订合同时，善意相对人是善意的；2、合同的交易价为合理的价格，即应为有偿合同；3、善意合同符合合同法规定的有效要件。善意合同有广义和狭义之分，狭义的善意合同是指借用人、承租人、实际使用人等标的物的实际占有人擅自将标的物出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同，甚至可能包括非法取得财产的人出卖、出租、抵押给善意相对人而签订的合同，狭义的善意合同可能因为表见代理而使合同成立并有效。广义的善意合同是指财产所有人将已抵押的财产出租、出卖给善意相对人而订立的合同。

二、狭义的善意合同与善意取得

依照最高院的观点，所谓善意取得，“是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权。”[3]笔者之所以将上述合同称为善意合同，是因为依照我国现行民法通则、合同法、物权法等的相关规定，这些情形中善意相对人有可能善意取得财物所有权、承租权和抵押权。从法理上讲，善意取得既然一边是物的占有人无权处分，另一边是有偿受让，那就只可能是一种交易行为，只可能是依据合同关系，故有善意取得，必然有一个合法有效的善意合同。依照最高院关于善意取得的定义及物权法第一百零六条的规定，善意取得实际上就是笔者所定义的狭义的善意合同履行的结果。甚至可以说，物权法第一百零六条规定的善意取得，实质上即依照合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定订立的合同中的一部分——可以由代理人直接交付标的物那部分合同履行的结果。故狭义的善意合同，只要表见代理成立，则善意合同就成立有效，原财产权所有者即该法条规定中的“被代理人”应履行合同，故这类合同虽然也涉及三方当事人，但其执行效力有法律明确规定，没有冲突、没有问题，也就不是本文讨论的重点。

三、广义的善意合同的执行效力

（一）将抵押物出租的善意合同

依照物权法第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”之规定，可知出租的善意合同可对抗未登记的抵押权，至于已登记的抵押权，登记本身已具公示效力，相对人未去查阅抵押登记系自身过错，故不存在善意的问题，当然也就不可能成立善意合同。因为抵押物出租后原则上不会导致债务人财产的减少，故承租人与抵押权的人冲突相对也小得多，故这类善意合同的执行效力基本没什么问题。

（二）将抵押物出售的善意合同的执行效力

如已办理抵押登记，则相对人未查阅登记事项而与抵押人签订买卖合同属自身过错，不存在善意的问题，同样不可能成立善意合同，故善意合同以抵押未登记为前提。同时，如抵押物已交付善意相对人，则善意相对人已善意取得，也不存在善意合同的执行效力问题，故此处讨论的实质为抵押合同与善意合同两者的执行效力冲突问题。笔者认为，可分两种情形：

1、未办理抵押登记的不动产抵押合同与善意合同之间的冲突。依照担保法第四十一条之规定，以不动产为抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”。故在以前，未办理抵押登记的不动产抵押合同无效，不存在与善意合同之间的冲突。但自2007年物权法颁布后，合同的效力问题与抵押权的设立实现了分离，依照物权法第一百八十七条之规定，以不动产为抵押的，“应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”，也就是说，物权法颁布后，抵押合同变成了签订时生效，但抵押权自登记时设立，这也带来了一个时间差，也就带来了未办理抵押登记的抵押合同与善意合同之间的冲突。

本来在这种情况下，因抵押权未设立，故抵押人不受物权法第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定的限制，仍可处分其不动产，抵押人的处分行为虽然违反了抵押合同的约定，但准抵押权人[4]只能主张违约，故抵押人属有权处分，其与相对人订立之合同严格来说不能算善意合同。但法律未规定办理抵押登记应当在签订抵押合同之日起多长时间内办理，这就意味着准抵押权人在签订合同之日起至主债权期限届满日止的期间内随时可能、也随时可以要求去办理抵押登记，这就可能导致相对人前脚去查询无抵押登记并与抵押人签订买卖合同，而准抵押权人后脚就去办理登记的情形，甚至可能出现抵押人与相对人依照合同去办理产权过户手续时，准抵押权人予以阻止，然后再即时办理登记或起诉的情形，故笔者将这类合同也称为善意合同，而不论是否办理抵押登记。

这两份合同之间的冲突，虽然与多重买卖有类似之处，却有根本区别：

首先，多重买卖中的多个合同性质相同，都是买卖合同，都是主合同，每个合同均可独立存在；而这两份合同的性质完全不同，抵押合同是主债权合同的从合同，性质上是担保合同，本身不能独立存在，而善意合同是买卖合同，本身可独立存在。

其次，多重买卖中的多个合同均以标的物所有权转移为合同目的，故多个合同存在根本冲突，不可能同时履行，只能履行其中之一；但这两份合同却可能同时履行，同时实现合同目的，如物权法第一百九十一条规定的由抵押人将转让所得价款提前清偿债务或提存。

再次，多重买卖中的多个合同均生效时，可能任何一个合同都尚未履行过，如均未支付价款、未交付标的物、未办理过户登记等；而抵押合同属主债权的从合同，一般来说在抵押合同成立时，主债权已经成立，即准抵押权人、亦即债权人已经履行了部分或全部主合同义务，故在善意买卖合同成立生效时，主合同及抵押合同已经部分履行。

这两个合同之间的冲突，具体又可分为多种情形：

（1）准抵押权人获悉抵押人与善意相对人签订合同后，在二者办理过户登记手续前抢先办理抵押登记手续。此时，抵押权因登记而设立，善意相对人想通过行政诉讼撤销抵押登记，胜诉可能性亦微乎其微，故善意相对人亦只能向抵押人主张违约责任。

（2）准抵押权人发现抵押人出卖抵押物后，不是抢先办理抵押登记，而是向法院申请财产保全，并起诉要求清偿或提前清偿主债务，笔者前述案例即此类情形。此时，抵押物因尚未过户，抵押人仍是物权所有人，故抵押物仍可作为被执行财产予以执行。这种情况下，如善意相对人尚未支付购买价款，或者抵押人有足够财产清偿欠准抵押权人的债务，则一切都好办。如善意相对人已支付购买价款且抵押人已资不抵债，则必然带来这两份合同执行效力的冲突。笔者认为，如善意相对人起诉要求继续履行合同，原则上应当予以支持，因为善意合同合法有效且已支付合理对价，最主要是抵押合同未办理登记，抵押权未设立，故准抵押权人的债权只是一般债权，不具有比善意合同优先的效力。

福建省人大常委会


福建省外商投资企业工会条例
福建省人大常委会


（1990年12月26日福建省第七届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）


第一条 为了明确本省中外合资、中外合作、外商独资经营企业（以下简称外商投资企业）工会的法律地位，保障工会独立自主地行使权利和履行义务，维护职工和企业的合法权益，根据我国宪法、工会法和中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法等有关法律、法规的
规定，制订本条例。
第二条 外商投资企业工会（以下简称工会）是职工自愿结合的群众组织，是中国工会的基层组织，是本企业职工利益的代表。
第三条 外商投资企业职工有权依照我国工会法和工会章程的规定，建立工会组织。
女职工25人以上的外商投资企业工会，得设立女职工委员会。
第四条 外商投资企业成立工会委员会，须民主选举产生，并报所在地总工会批准，在上级工会领导下开展工作。
工会主席代表工会，必要时可委托副主席和工会委员代表工会。
第五条 外商投资企业职工，凡承认《中国工会章程》，自愿申请加入工会，经工会批准，均可成为工会会员。
工会会员连续六个月不缴纳会费，不参加工会活动，视为自动退会。
第六条 工会有权代表职工与企业签订集体劳动合同，或协助职工与企业签订个人劳动合同，并监督合同的执行。
第七条 中外合资、中外合作经营企业董事会讨论企业的发展规划、生产经营活动、职工培训计划等重大事项时，应通知工会代表列席会议，听取工会意见；研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护、劳动保险等问题时，应通知工会代表列席会议，取得工会的合作。
外商独资企业决定前款有关职工利益的事项时，应与工会代表充分协商。
第八条 工会依法监督企业对国家和本省关于劳动管理、劳动保护、劳动保险、女职工特殊利益保护等法律、法规的执行；监督企业福利基金的使用，督促并协助企业办好集体福利事业。
第九条 工会监督企业执行国家现行的工时制度和休假制度。职工因健康原因或其他正当理由不能加班的，企业不得强制。企业确因生产需要加班时，其加班费不低于正常班相应工时收入的150％。实行计件工资制的应比照执行。加班工时过多的，工会可向企业提出意见，商定解决
办法。
第十条 外商投资企业处分职工，应听取被处分职工本人申辩，征求工会意见，工会认为不合理的，可提出意见，与企业协商解决；协商不能解决的，职工可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决的，可向人民法院提起诉讼。
第十一条 工会的基本职责：
（一）依法维护职工的民主权利和物质利益。
（二）教育职工树立爱国主义思想，培养良好的职业道德，增强改革开放意识，遵守国家法律、法规和企业规章制度，履行劳动合同，尊重投资者的合法权益。
（三）协调职工与投资经营者的关系，支持企业搞好生产、经营和管理，促进企业发展。
（四）协助企业组织职工学习科学文化知识和进行业务技术培训，提高职工队伍素质。
（五）开展有益于职工身心健康的文娱、体育活动，丰富企业的文化生活。
第十二条 外商投资企业工会委员会的委员一般不脱离生产。但企业职工人数较多的，可按《中华人民共和国工会法》规定，与企业协商，设脱离生产的工会专职人员。
第十三条 工会开展活动，一般不占用生产时间，需占用生产时间的，应事先征得企业同意。不脱离生产的工会主席、副主席、委员因工会工作需要占用生产时间的，应事先征求企业的意见，每人每月占用生产时间不超过二个工作日，其工资、奖金及各种补贴由企业照发。
第十四条 外商投资企业辞退担任工会主席、副主席的职工，应事先征求本企业工会委员会的意见，并征得上级工会的同意。
工会专职人员不再担任脱离生产的工会职务时，企业应根据实际情况及时安排适当工作。
第十五条 外商投资企业应积极支持工会的工作。
企业应为工会提供必要的办公用房和设备。根据企业的实际情况，积极为举办职工集体福利和文化体育等活动提供条件。

第十六条 外商投资企业应依法每月按企业全部职工实际工资总额的百分之二拨交工会经费，由本企业工会按照中华全国总工会制定的有关经费管理办法使用。
第十七条 本条例由县以上地方各级总工会和外商投资企业的主管部门监督实施。
第十八条 台湾、香港、澳门同胞以及华侨在本省的投资企业，适用本条例。
第十九条 本条例由福建省人民代表大会常务委员会解释。
第二十条 本条例自颁布之日起施行。



1991年1月3日