贵阳市城镇职工基本医疗保险暂行办法
贵州省贵阳市人民政府
贵阳市城镇职工基本医疗保险暂行办法
贵阳市人民政府令第92号
《贵阳市城镇职工基本医疗保险暂行办法》已经2001年10月15日市政府市长办公会议通过。现予发布，自2001年11月1日起施行。
市长 孙国强
2001年10月25日
第一章 总 则
为保障城镇职工和退休人员患病时得到基本医疗。享受医疗保险待遇，根据《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》。《社会保险费征缴暂行条例》及省有关规定，结合我市实际，制定本办法。
本办法适用于本市行政区域内的城镇用人单位，包括企业、事业单位、机关、社会团体、民办非企业单位（以下简称用人单位）及其职工和退休人员（以下简称参保人员）。
市劳动保障行政部门是本市城镇职工基本医疗保险的主管部门，负责本市基本医疗保险的管理和监督检查。区、县（市）劳动保障行政部门负责所属单位的基本医疗保险管理。
劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构具体经办医疗保险工作，接受同级劳动保障行政部门的监督检查和业务指导。
财政、卫生、药品监督、审计、物价等部门，按照各自的职责，协同做好城镇职工基本医疗保险管理工作。
基本医疗保险实行社会统筹和个人帐户相结合，基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担。建立医、患、保三方有效的制约机制，因病施治、合理检查、合理用药、杜绝浪费。
本市在实行基本医疗保险的基础上，建立大额医疗费用补助制度。
第二章 基本医疗保险登记和缴费申报
用人单位应当按照《社会保险费征缴暂行条例》规定，持《营业执照》及质量技术监督部门颁发的组织机构统一代码证书等资料，办理基本医疗保险登记及相关手续：
在市及市以上地税部门登记纳税的企业，在市社会保险经办机构办理；
在区、县（市）登记纳税的企业，在区、县（市）社会保险经办机构办理；
已参加市或区、县（市）基本养老保险的，到登记养老保险的社会保险经办机构办理；
事业单位、机关、社会团体、民办非企业单位，按隶属关系到同级社会保险经办机构办理。
用人单位破产、撤销、解散、合并、分立以及其他原因发生变更或依法终止基本医疗保险缴费义务的，应当自变更或终止之日起30日内，到原登记的社会保险经办机构办理变更或注销登记。
用人单位在办理基本医疗保险登记后，应按规定申报缴费、并提供以下资料：
经审计部门认可的财务、会计报表及说明材料；
职工工资发放、缴费及退休人员花名册；
社会保险经办机构要求提供的有关证件及资料。
第三章 基本医疗保险基金的筹集
用人单位和职工个人应当按规定于每月10日前到所登记的社会保险经办机构按时足额缴纳基本医疗保险费。职工个人应缴纳的基本医疗保险费，由单位代扣代缴。
基本医疗保险费由用人单位和职工个人按月缴纳：
用人单位以本单位上一年度职工月平均工资总额为缴费基数，按7.5%为职工缴费；
职工个人以本人上一年度月平均工资收入为缴费基数，按2%缴费。
经劳动保障或人事行政部门批准的退休（职）人员，从批准退休（职）的次月起，个人不再缴纳基本医疗保险费。
签订协议进入再就业服务中心的国有企业下岗职工，其基本医疗保险费（包括单位和个人缴费）由再就业服务中心按上一年度本市职工月平均工资的60%为基数代为缴纳。
单位和职工个人月缴费基数低于上一年度本市职工月平均工资60%的，以上一年度本市职工月平均工资的60%为缴费基数。高于上一年度本市职工月平均工资300%的以上部分，不计入缴费基数。
用人单位因宣告破产、撤销、解散或者其它原因终止的，依照国家有关法律、法规的规定，清偿其所欠缴的医疗保险费及其利息，并按原在职职工的缴费基数，为职工缴足不得少于1年的医疗保险费，同时应按用人单位实际退休人数，以本市上一年度参保退休人员个人年均基本医疗费用为基数预留10年医疗保险费，一次性缴清。
用人单位合并、分立或转让的，其欠缴的基本医疗保险费及利息由合并、分立的新单位或受让方负担。
职工月平均工资，按国家统计局规定列入工资总额统计的项目计算。
用人单位缴纳的医疗保险费按照财政部门规定的渠道列支。
第四章 基本医疗保险个人帐户和统筹基金的建立
用人单位和职工个人缴纳的基本医疗保险费，由社会保险经办机构分别建立基本医疗保险个人帐户和统筹基金。
社会保险经办机构按公民身份证号码和社会保险编码，为参保人员建立个人帐户、个人帐户归个人所有、不得透支，结余资金可以结转使用和依法继承。个人帐户由下列资金构成：
职工个人缴纳的基本医疗保险费；
用人单位缴纳的基本医疗保险费划入个人帐户部分；
个人帐户利息收入。
用人单位缴纳的基本医疗保险费划入个人帐户比例：
职工年满35周岁及其以下的，以本人缴费基数的1.2%划入；
35周岁以上至45周岁的，以本人缴费基数的1.5%划入；
45周岁以上的，以本人缴费基数的2%划入。
退休人员按上一年度本市职工月平均工资的4%划入。
用人单位缴纳的基本医疗保险费，除按本办法第十八条规定划入个人帐户外，其余部分用于建立基本医疗保险统筹基金，统筹基金由社会保险经办机构统一调剂使用。
个人帐户资金主要用于支付定点医疗机构门诊基本医疗费用、住院医疗费用中个人负担的基本医疗费用，在定点零售药店购药的费用统筹基金主要用于支付住院治疗、特殊病种门诊治疗的基本医疗费用。
职工在同一统筹地区内变动工作单位，基本医疗保险关系、个人帐户随同转移。调离统筹地区的，基本医疗保险关系随同转移，个人帐户资金余额（含利息）清退给本人。
参保人员死亡，由法定继承人与社会保险经办机构进行个人帐户清算，个人帐户资金余额（含利息）退给法定继承人。
第五章 基本医疗保险待遇
用人单位和职工个人，按月足额缴纳基本医疗保险费后，从缴费的次月起，参保人员按本办法规定享受基本医疗保险待遇。不按时足额缴纳基本医疗保险费的，视为中断的缴费。从中断缴费次月起停止由统筹基金支付参保人员医疗费用，停划个人帐户资金。个人帐户的结余资金可以继续使用。
参保人员在一个年度（按自然年度计算）内住院治疗或特殊病种门诊治疗（含门诊转住院）发生的医疗费用，一个年度只设一次起付标准和最高支付限额。职工起付标准确定为：
一级医院（含一级以下）按本市上一年度职工平均工资的7%；
二级医院按本市上一年度职工平均工资的9%；
三级医院按本市上一年度职工平均工资的11%。
退休人员的起付标准分别降低3个百分点。
符合基本医疗保险规定由统筹基金支付的医疗费用，年度累计最高支付限额为本市上一年度职工平均工资的4倍。
职工在定点医疗机构住院，发生符合基本医疗保险支付规定的医疗费用（不含起付标准），按分段比例计算，个人累加负担。职工个人负担比例如下：
起付标准以上至5000元，个人负担10%；
5000元以上至15000元，个人负担11%；
15000元以上至25000元，个人负担13%；
25000元以上至最高支付限额，个人负担15%。
退休人员按职工个人负担比例的50%计算。
参保人员患恶性肿瘤、慢性白血病、慢性肾功能衰竭、再生障碍性贫血、器官移植术后的抗排异药物治疗等特殊病种需要在门诊长期治疗的，由统筹基金支付基本医疗费用。具体办法另行制定。
用人单位和职工个人缴费比例、划入个人帐户比例、统筹基金支付的起付标准和最高支付限额以及住院基本医疗费用的个人负担比例。根据本市经济发展和统筹基金收支情况，按年度调整并予以公布。
参保人员住院治疗或特殊病种门诊治疗，凡使用《贵州省基本医疗保险药品目录》中[乙类目录]药品或属《贵州省基本医疗保险诊疗项目费用管理暂行办法》规定由基本医疗保险支付部分的诊疗项目，本人先自付15%后，再纳入基本医疗保险统筹基金给付范围，按本办法第二十四条规定支付。
参保人员住院期间发生的住院床位费等医疗服务设施费用，执行省规定的支付标准。实际费用低于支付标准的，以实际费用为准，高于支付标准的，超出部分由参保人员自付。
参保人员因病情确需转诊住院治疗（不含门诊治疗）的，按《贵州省城镇职工基本医疗保险转诊转院暂行办法》规定办理。
参加基本医疗保险的驻外人员和异地定居的退休人员，个人帐户资金按年结算发给本人。需住院治疗的，允许在当地定点医疗机构治疗。
参保人员发生下列情况，其医疗费用不得从统筹基金支付：
在非定点医疗机构就医的医疗费或在非定点零售药店购药的药费；
因工（公）负伤、患职业病、女职工生育发生的医疗费用（不含计划生育手术费），从原渠道开支；
因交通事故、医疗事故等发生的医疗费用，按事故处置规定渠道开支；
因违法犯罪、酗酒、自杀、自残等发生的医疗费用，由本人自付。
第六章 基本医疗费用的结算
参保人员到本市定点医疗机构门诊就诊或住院治疗，凭《基本医疗保险结算卡》（以下简称“结算卡”）办理就诊或住院手续。住院治疗入院时，应按医院规定交预付金。门诊和住院治疗的基本医疗费用按下列规定进行申报结算：
门诊基本医疗费用，本人用结算卡与医疗机构记帐结算。结算卡上个人帐户资金不够支付的。由个人用现金补足。个人帐户记帐结算的基本医疗费用，由医疗机构按月向社会保险经办机构申报结算。
特殊病种门诊治疗的基本医疗费用，属个人负担的，本人用结算卡记帐或用现金与医疗机构结算。属统筹基金负担和个人帐户记帐结算的基本医疗费用，由医疗机构按月向社会保险经办机构申报结算。
住院治疗的基本医疗费用，办理出院手续时由医疗机构填写《住院费用结算表》，属个人负担的基本医疗费用。本人用现金直接与医疗机构结算。属统筹基金负担的基本医疗费用，由医疗机构记帐后，按月向社会保险经办机构申报结算。
经批准转诊住院治疗发生的基本医疗费用，由本人先垫付，医疗终结，凭出院小结原件、医疗费用清单、有效报销单据、转院审批手续，到社会保险经办机构审核，按本办法规定结算。
驻外人员和异地定居的退休人员、在选择的定点医疗机构住院治疗发生的基本医疗费用，由本人先垫付，医疗终结，凭出院小结原件、医疗费用清单、有效报销单据，到社会保险经办机构审核，按本办法规定结算。
参保人员在国内探亲、出差或在外地患急性病需要住院治疗的，只能在非营利性医疗机构就医，所发生的基本医疗费用，凭当地医院的出院小结原件、医疗费用清单、有效报销单据，以及用人单位出具的探亲、出差证明，到社会保险经办机构审核结算。其起付标准按本办法规定的三级医院标准执行。
参保人员在本市定点零售药店购药，本人用结算卡与药店记帐结算、结算卡上个人帐户 资金不够支付的，由本人用现金补足。个人帐户记帐结算的药费，由药店按月向社会保险经办机构申报结算。 第七章 大额医疗费用补助
为解决参保人员住院超过基本医疗保险最高支付限额（本市上一年度职工平均工资4倍）以上的大额医疗费用，用人单位和参保人员，在缴纳基本医疗保险费的同时，应当缴纳大额医疗补助费。统一由用人单位代扣代缴。具体缴纳标准为：
用人单位为参保人员年人均缴纳48元；
参保人员个人每年缴纳48元。
大额医疗费用补助，实行一年一保，用人单位和参保人员应当在每年1月30日前，足额缴纳全年的大额医疗补助费。
用人单位和参保人员不缴纳或未按时足额缴纳的，不得享受当年的大额医疗费用补助。
在一个年度内，用人单位和参保人员终止基本医疗保险缴费的，其终止前单位和个人所缴的大额医疗补助费，社会保险经办机构不予退还。
参保人员在一个年度内，住院的基本医疗费用超过基本医疗保险最高支付限额以上部分，其诊疗项目、服务设施标准。用药范围等符合基本医疗保险有关规定的。由大额医疗费用补助支付85%，个人自付15%。大额医疗费用补助年度累计最高支付限额为15万元。
参保人员特殊病种门诊治疗和住院治疗终结办理大额医疗费用补助，属个人自付部分，由个人与医疗机构结算，属大额医疗补助费支付部分，由医疗机构按基本医疗保险结算规定向社会保险经办机构申报结算。
大额医疗费用补助，由社会保险经办机构负责管理，纳入财政专户，单独建帐，分开核算，不得挤占和挪用。
第八章 定点医疗机构和定点零售药店管理
基本医疗保险实行定点医疗机构和定点零售药店管理。市劳动保障行政部门对定点医疗机构和定点零售药店实行定点资格证和年检制度。
建立贵阳市医疗保险定点资格审查委员会，负责本市定点医疗机构和定点零售药店的资格审查工作，成员由相关部门负责人组成。
市劳动保障行政部门依照定点资格审查委员会的审查结果，结合本市实际，对定点医疗机构和定点零售药店实行资格认定，发给定点资格证书和统一的定点标牌，并向社会公布。
定点医疗机构和定点零售药店的确定应当引进竞争机制。
定点医疗机构应当坚持“因病施治、合理检查、合理用药、保证质量”的原则，规范医疗服务行为，为参加基本医疗保险的人员提供基本医疗服务。
定点零售药店应当保证基本医疗保险用药的品种和质量，合理控制药品服务成本，规范外配处方用药服务行为，提高服务质量。
参加基本医疗保险的人员，应当到定点医疗机构或者定点零售药店就医、购药。
定点医疗机构和定点零售药店提供的基本医疗服务，应当符合国家和省规定的基本医疗保险服务范围。 第九章 基本医疗保险基金的管理与监督
第九章 基本医疗保险基金的管理与监督
个人帐户和统筹基金分别核算。统筹基金和个人帐户资金的银行计息，按国家规定执行。
基本医疗保险基金实行收支两条线和财政专户管理，专款专用、不得挤占挪用，并免征税费。
用人单位和参保人员有权向社会保险经办机构查询单位和个人缴费以及医疗费用支付情况。社会保险经办机构应当建立计算机查询系统，并纳入贵阳通公众信息网，方便和接受用人单位和参保人员的查询和监督。
社会保险经办机构要建立健全基本医疗保险基金的预决算制度、财务会计制度，加强财务管理，严格规章制度，确保基金安全。
劳动保障行政部门应当建立健全基金的内部审计制度，加强对基本医疗保险基金的监督管理，定期对医疗保险经办机构的基金收支情况进行内部审计。财政部门对基本医疗保险基金实行监督管理，审计部门应当定期对基本医疗保险基金进行审计。
设立由市劳动保障、财政、经贸委、审计、卫生、药监、工会、监察、物价等部门代表组成的贵阳市社会保险基金监督委员会，负责监督基本医疗保险制度的实施。
市劳动保障行政部门根据贵阳市社会保险基金监督委员会授权，设立贵阳市城镇职工医疗保险专家委员会，负责处理医疗保险非行政争议案件，保障参保人员、定点医疗机构、定点零售药店和社会保险经办机构的合法权益。
第十章 罚 则
用人单位不按规定缴纳基本医疗保险费的，由劳动保障行政部门依照《社会保险费征缴暂行条例》等有关法律、法规、规章的规定予以处罚。
定点医疗机构和定点零售药店违反本办法规定的，由劳动保障行政部门责令改正；造成基本医疗保险基金损失的，由社会保险经办机构追回损失；情节严重的，由市劳动保障行政部门取消定点资格。
单位或当事人对处罚决定不服的，可依法提起行政复议和行政诉讼。逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼而又不履行处罚决定的。作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
劳动保障行政部门、社会保险经办机构工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十一章 附 则
离休人员、老红军不参加基本医疗保险统筹，医疗待遇不变。医疗费用按原资金渠道解决，支付确有困难的，由同级财政帮助解决。离休人员、老红军的医疗管理办法另行制定。
二等乙级以上革命伤残军人的医疗待遇不变，医疗费用按原资金渠道解决，由社会保险经办机构单独列帐管理。医疗费用支付不足部分，由当地人民政府帮助解决。
国家公务员在参加基本医疗保险的基础上，享受医疗补助，具体办法另行制定。
本办法由市劳动保障行政部门负责解释。
本办法自2001年11月1日起执行。
宪法“司法化”的反思与前瞻
秦前红*
内容提要：2001年，最高人民法院就一起民事案件作出司法解释所引发的宪法“司法化”问题讨论尚未结束，2003年5月，孙志刚在广州被故意伤害致死一案再次引发违宪审查争议。宪法“司法化”起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。宪法“司法化”产生并非偶然，它有着重要的现实意义。长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，导致了宪法的神秘化，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性，如何解决这些问题使我国实现真正的社会主义宪政，是我国宪法“司法化”所面临的严峻挑战。
主题词：宪法 司法审查 宪政
引 言
推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法“司法化”语义解析
首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。
宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。这无疑已经不是一个技术性命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。虽然司法审查这种制度在现代受到广泛的推崇，但它本来并非一条不证身明的公理。实际上，司法审查制度始终受到本身两个方面的严峻挑战：
其一，按照哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠等人所倡导分权制衡的制度设计，司法权与立法权的职能范围必须严格区别，彼此恪守“井水不犯河水”的原则。但如果容许法院对法律、法规进行合宪性审查，就意味着司法权也可以进行政治目的性判断，两者的界限岂不就变得模糊不清了？如果合宪性审查的结果否定了立法的效力，那么实际上司法权就事实上享有了某种程度的优越地位。在司法权高于另一权（立法权）的情形下，如何实现制衡？例如法国长期抵制司法审查制度，其理由就是要不折不扣地坚持分权制衡的体制。①
其二，按照洛克、卢梭等人所主张的主权在民的宪法思想，即使在分权制衡的架构中，为了避免扯皮而需要其中的某一种权力具有优越性的话，那也只能是i立法权，而轮不到司法权，何况只要司法独立得到切实的保障，立法权的优势不会破坏三权分立的均衡。相反，如以“立法独立”来对抗司法权优越，势必更加违背法理。
因此宪法“司法化”的语义主要是指宪法可以像其它法律一样严格地进入司法程序，作为裁判案件的法律依据，并依照宪法进行司法审查。宪法“司法化”也不是从来就有的，它是法治与宪法的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall ）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院的法官可以以宪法作依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法“司法化”的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例引领了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法审查无论在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到广泛认同，它似乎已经成为世界名国普遍的做法。
二、我国宪法“司法化”面临的的问题
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，从1949年9月制定起临时宪法作用的《共同纲领》至今，我国宪法制度的发展已走过了风风雨雨50年，有些人认为，我国宪法被视为“闲法”，人民法院判案不得引用宪法条文；人们意识中也有“宁可违宪，不可违法”的思想。在民意调查中，公民也认为与切身有最大利益关系的法律是民法、刑法等等，而置宪法于一边。导致上述现象产生的原因我们认为有以下几种：
第一，宪法的频繁变迁削弱了宪法的稳定性和权威性。①从1949年9月至今，我国先后制定和通过了一部临时宪法（即《共同纲领》）、和四部正式宪法，并颁布了三次宪法修正案，无论是全身修改还是局部修改，所修改及确定的内容皆是当时历史条件下党要完成的任务及实现的目标。修宪过程主要表现为将党的政策法律化的过程。宪法的频繁变迁和修改，严重削弱了宪法的稳定性和权威性，这似乎不能完全归咎于立宪者的短视，症结所在是宪法在我国政治生活中所扮演的角色在一定程度上先定为给执政党的政策披上一层法律的外衣，使其上升为国家的意志。在我国每一次党的代表大会召开总伴随着一次宪法的修改，如果宪法经常性地被政策而温柔地改变，那么，就意味着“政治权力的宪法化”就很难充分地得以实现，宪政秩序也就失去了必要的基础。
第二，“法治”与“人大至上性”的矛盾，使宪法“司法化”在现行体制上不能完全实现。——所谓“人大至上”就是说，人民代表大会具有至高无上的权力或者说具有“决定一切职权的职权”。法治的最低标准就是保持国家法律在宪法框架内的统一，就是保证法律的合宪性，就是所谓的“治法”，如果法治排除了“治法”的硬核，那么法治的剩下含义就是“治人”了①；一旦统治者打着法治的旗号而行“治人”之时，人也就变成了奴隶，“法治”也就走向了它的反面。在我国，一方面全国人大有立法权，可以制定他“认为合适”的法律；另一方面全国人大有权对宪法进行修改，全国人大常委会有权解释宪法。假如有人指控全国人大立法有违宪之嫌，全国人大常委会就可能通过解释宪法而不是修改法律来“自圆其说”，以保证“宪法”的合法性，而不是法律的合宪性；即使不能“自圆其说”，“人大”还可使用"修宪"的杀手锏来保证其所制定的法律“合宪性”。在这种体制下，除非“人大”自觉地进行其立法的合宪性监督，否则，法律违宪问题是断然不可能存在的。
第三，宪法的不直接适用性削弱了宪法的权威性。造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家政治结构、经济制度，社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成宪法规范缺乏可诉性和可操作性。在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普遍法律作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。其次，人们对宪法认识的前见问题。长期以来，人们对宪法性质的考虑主要着眼于政治性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而很久以来，我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法降格去解决刑事、民事等“小问题”在绝大多数人看来实在是荒唐之举。最后，最高人民法院以往的司法解释捆住了自己的手脚：其一是1955年ii最高人民法院在给新疆自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作定罪科刑的依据。其二是1986年最高人民法院在给江苏省高院的批复中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。
第四，违宪事件经常发生削弱了宪法的根本大法地位。《宪法》第五条规定：“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是对国家机关依法行使职权原则的具体规定。国家机关违宪情况大致包括以下几种：首先，不履行宪法职责，职务行为违反法律规定。包括违反实体法和程序法的规定，如滥用权力等。其次，职务行为没有法律根据，认定这类行为违法，是法治原则的必然要求，这类行为若给相对人一方科以义务使其因此而遭受了损失，国家要负赔偿责任。最后，国家制定的法规，规章等抽象行政行为违宪。以孙志刚一案为例，1991年国务院发出48号文将收容对象扩大到“无合法证件，无固定住所，无稳定经济来源”的三无人员，而在执行中，“三无”往往变成无身份证、暂住证、务工证“三证”缺一不可。也就是说最初制度设计上，收容制度是一种救济制度，但在特定历史条件下，它演变成了一项限制公民基本宪法权利的制度。《中华人民共和国立法法》第8条规定：对公民政治权利剥夺、限制人身自己的强制措施和处罚只能制定法律。《中华人民共和国宪法》第37条规定中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。可见，《收容遣送办法》与《立法法》相矛盾，同时也违背了宪法。
三、宪法“司法化”不同类型之比较
世界上现存的宪法司法化大致分为两种类型——美国模式与欧陆模式；表现在审查主体上有分权的与集权的，表现在审查时机上有事后审查的与预防审查的，表现在审查方法上有附带审查的与主要审查的，表现在审查结果上有个案效力与普及效力的等等①。以下分别对两大类型的主要构成进行简单比较、说明和分析。
美国模式承认各级法院都有权进行合宪性审查。但这种审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序当中采取所谓的“附带审查”（即宪法问题只能作为具体争议内容的一部分而不能作为主要争议提出来）的方式。法院仅仅解决具体的问题而不作抽象性判断，因此审查结果的效力只限于本案当事人。这样做的目的是要尽量避免由法官来制定法律的事态。当然，遵循先例原则使判决的效力有机会涉及其他同类案件，实际上合宪性审查的结果还是有普遍性的，法律的安定也不会因而遭到破坏。然而，这种普及效力在形式上还是仍然局限于具体案件的当事人之间的具体争议。
与美国模式不同，在欧洲大陆法系各国中，合宪性审查职能被限定在单一司法性机关如宪法法院，宪法评议委员会等集中履行，普通的各级法院以及最高法院则无权过问。宪法诉讼在多数场合是由国家机关（包括政府部门，国会议员以及受理具体诉讼案件的普通法院）。按照特别程序来提起，因此合宪性审查与具体诉讼案件的审理是分别进行的。以合宪性审查的政治性为前提，宪法法院的构成以及人事选任方法都必须反映政治势力的分布状况，审查内容也往往包括政治问题和统治行为。另外，尚未生效的法律，条约也被列入审查范围之内。二战后，英美和欧陆这两种不同的模式在司法审查制度出现了趋同化的发展①。其中最典型实例是属于大陆法系的日本。根据1947年宪法第81条的规定，日本导入了美式附带合宪性审查制度。尽管如此，由于社会和制度的背景不同，日本的实际做法最终表现出明显的特色：例如分权化的合宪性审查到1975年就名存实亡，最高法院实际上发挥宪法法院的作用，但却不采取抽象性审查的方式，而是通过具体诉讼案件的判决进行部分问题的审查，另外，审查的重点从立法转移到防止行政权力对人权的侵犯方面，在整体上倾向于司法消级主义等等，似乎介于美国模式和战后德国模式之间。
四、我国宪法“司法化”的重要意义及其适用范围
首先，宪法“司法化”有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律、法规的具体化而长期处于休眠状态，无法得到实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，因此宪法“司法化”能够弥补普通法律、法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定权利落到实处。其次，宪法“司法化”有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活中具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高法律效力和权威。因此，依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国树立宪法权威不能停留在纸面上，对于违宪事件和违宪争议，宪法不应沉默，而应将其纳入司法轨道。最后，宪法“司法化”有助于推动宪政。现实生活中违宪现象屡屡发生，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策，如果实行宪法“司法化”，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法的最高法律效力和权威，使宪法确定的公民的基本权利在无具体法律法规规定或规定不明确的情况下变成现实，对国家机关、组织或者个人的违宪行为进行有效的追究与纠正。
虽然，宪法“司法化”在我国的实现有着重大意义，但是其适用范围是有限的。如果不对宪法“司法化”的范围进行合理架构，那么会导致宪法的滥诉现象。在我国必须坚持普通的民事审判的私法领域不能直接适用宪法权利条款。宪法权利仅直接适用在公法领域中的，适用在反映公民与国家权力关系的领域中。“宪法中的权利条款仅仅保护其不受“国家行为”的侵犯，而将私人对他人的权利的侵犯留给侵权法”①。刑事审判程序是确定公民是否犯罪以及对犯罪行为人处以何种刑罚的程序，即定罪量刑的程序，刑事审判所处理的案件在性质上属于公法领域案件，但是，由于刑事审判具有定罪量刑性质，依据罪行法定原则，应当直接适用刑法规范，而不宜直接以宪法规范作为其法律依据。在非刑事审判的其他公法领域，也并非都要直接适用，如果立法符合宪法并体现了权利的价值，通过立法构建的法律秩序促进了基本权利的实现，或者说一般法律权利规范已是基本权利规范的具体化则只可直接适用一般法律。在执法尤其行政执法领域，基本权利受到公权力的侵害，可以直接适用一般法律的权利规范进行救济，在穷尽这种救济之后，再适用宪法权利规范进行救济。
五、对我国宪法“司法化”的体制型构
随着我国法治化的进程，加强公民宪法权利规范的适用性也是当务之急。鉴于中国法治环境的不断改善，在现阶段实现宪法“司法化”的条件已经日趋成熟。
首先，必须改变对宪法的观念，宪法不是“神法”，也不是“闲法”，宪法是我国的根本大法。宪法的主要任务在于规定国家机构的设置，权限运作以及公民的基本权利。为了维护宪法的稳定性和权威性，对于宪法中的政策条款要有限制，只有那些带有根本性的国家理念和国策，才有必要在宪法中作出规定。
其次，司法审查制度应该逐步到位。第一步，在现行体制下，全国人大常务委员会应当切实履行宪法赋予的职责，维护宪法的权威。由于全国人民代表大会是我国最高权力机关，其代表人数众多且每年只举行一次会议，所以应当强化它的常设机关全国人民代表大会常务员会职权，常委会委员应当实行专职化、年轻化，同时要修改《全国人民代表大会常务委员会议事规则》以确保它能履行宪法67条所规定的职权：解释宪法，监督宪法的实施；撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令。第二步借鉴美国模式和欧陆模式，在重新修改《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院组织法》的基础上，实行分级违宪审查的制度模式。即在人大常委会内设立宪政委员会，在最高人民法院、省级人民法院内设宪法审判庭，宪政委员会由13名知名法律家和政治家组成，最高法院审判庭由9名宪法大法官组成，这些组成人员由国家主席与全国人大常委会委员长，最高人民法院院长协商提名，由全国人大选举产生，对宪法和人大负责。由宪政委会员重点审查法律、法规的合宪性以及国家领导人的违宪诉讼案，宪政委员会履行宪法第六十七条第一款、第七款、第八款所规定的职权；法律在提交全国人民代表大会及常务委员会表决之前，宪政委员会可以提前进行预防审查。行政法规违背宪法时，宪政委员会可直接撤销上述办法，也可以提请全国人大启动特别调查程序、组织特定的问题调查委员会。由宪法审判庭重点审查规章及其他规范性文件的合宪性，以及侵犯公民宪法权利的案件。
参考文献
[1] 李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。
[2] 参考《人民法院报》，2001年8月31日。
[3] 参见《南方周末》，2001年8月16日。
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[13]（英）洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1996年版。
[14]（英）边沁：《政府片论》沈叔平等译，商务印书馆1995年版。
[15] 在《联邦党人文集》（程逢如等译，商务印书馆，1997年）第78篇中，A，汉密尔顿（Alexander Hamilton）。
